L’esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto è disciplinata dall’art. 131 bis C.p. introdotto dal D.Lgs. n. 28 del 16 Marzo 2015, entrato in vigore il 2 Aprile del 2015, e opera come causa di non punibilità per reati in cui l’offesa sia “particolarmente tenue” in relazione anche all’entità del danno o del pericolo.
L’art. 131 bis, al primo comma recita: “Nei reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, la punibilità è esclusa quando, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’articolo 133, primo comma, l’offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale“.
Orbene, ai sensi del primo comma dell’art. 131 bis C.p. la causa di non punibilità opera per i soli reati per i quali è prevista una pena detentiva non superiore, nel massimo, a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta, ed è configurabile in presenza di una duplice condizione, essendo congiuntamente richieste la particolare tenuità dell’offesa e la non abitualità del comportamento. Il primo dei due requisiti richiede, a sua volta, la specifica valutazione della modalità della condotta e dell’esiguità del danno o del pericolo, da valutarsi sulla base dei criteri indicati dall’art. 133 C.p., cui segue, in caso di vaglio positivo, e dunque nella sola ipotesi in cui si sia ritenuta la speciale tenuità dell’offesa, la verifica della non abitualità del comportamento, che il legislatore esclude nel caso in cui l’autore del reato sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza, ovvero abbia commesso più reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato sia di particolare tenuità, nonché nel caso in cui si tratti di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate. (Cass. n. 20087/2020).
Secondo la giurisprudenza di legittimità ai fini della configurabilità della causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, prevista dall’art. 131 bis C.p., il giudizio sulla tenuità richiede una valutazione complessa e congiunta di tutte le peculiarità della fattispecie concreta, che tenga conto, ai sensi dell’art. 133, primo comma, C.p., delle modalità della condotta, del grado di colpevolezza da esse desumibile e dell’entità del danno o del pericolo. (Cass. Sez. U, n. 13681 del 25/02/2016).
Il secondo comma dell’art. 131 bis C.p. stabilisce che “L’offesa non può essere ritenuta di particolare tenuità, ai sensi del primo comma, quando l’autore ha agito per motivi abietti o futili, o con crudeltà, anche in danno di animali, o ha adoperato sevizie o, ancora, ha profittato delle condizioni di minorata difesa della vittima, anche in riferimento all’età della stessa ovvero quando la condotta ha cagionato o da essa sono derivate, quali conseguenze non volute, la morte o le lesioni gravissime di una persona. L’offesa non può altresì essere ritenuta di particolare tenuità quando si procede per delitti, puniti con una pena superiore nel massimo a due anni e sei mesi di reclusione, commessi in occasione o a causa di manifestazioni sportive, ovvero nei casi di cui agli articoli 336, 337 e 341-bis, quando il reato è commesso nei confronti di un pubblico ufficiale nell’esercizio delle proprie funzioni“.
Inoltre “Il comportamento è abituale nel caso in cui l’autore sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza ovvero abbia commesso più reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuità, nonché nel caso in cui si tratti di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate” (art. 131 bis, comma terzo, C.p.).
Pertanto, alla positiva ricorrenza degli indicatori relativi all’esiguo disvalore del fatto deve affiancarsi il requisito della non abitualità della condotta. Al riguardo, il comma 3 della disposizione in esame, oltre a richiamare le ipotesi in cui l’autore sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza, inscrive nell’alveo dell’abitualità anche la commissione di più reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuità, nonché il caso di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate. (Cass. n. 9495/2018).
Le S. U. della Corte di Cassazione hanno affermato che laddove la norma fa riferimento a “più reati della stessa indole“, la locuzione deve essere intesa nel senso che, ai fini del presupposto ostativo alla configurabilità della causa di non punibilità prevista dall’art. 131 bis C.p., il comportamento è abituale quando l’autore, anche successivamente al reato per cui si procede, ha commesso almeno due illeciti, oltre quello preso in esame, potendo il giudice fare riferimento non solo alle condanne irrevocabili ed agli illeciti sottoposti alla sua cognizione, nel caso in cui il procedimento riguardi distinti reati della stessa indole, anche se tenui, ma anche ai reati in precedenza ritenuti non punibili ex art. 131 bis C.p. (Cass. Sez. U, n. 13681 del 25/02/2016).
Alla luce del tenore letterale della disposizione e dei principi sopra richiamati emerge, dunque, che la particolare tenuità del fatto può integrare la causa di non punibilità solo ove si coniughi all’assenza di abitualità del comportamento sicché risulta geneticamente incompatibile con tutte le ipotesi che, strutturalmente o di fatto, implicano una reiterazione di condotte illecite, evenienza oggettivamente ricorrente non solo nel caso di recidiva e di reati abituali, ma anche quando si proceda per più reati della stessa indole, anche se gli stessi isolatamente considerati siano di particolare tenuità, ovvero siano espressivi di una progressione criminosa potenzialmente rilevante ai fini della continuazione. A detto riguardo la giurisprudenza di legittimità con indirizzo prevalente ritiene che in presenza di più reati legati dal vincolo della continuazione, e giudicati nel medesimo procedimento, l’istituto della non punibilità per particolare tenuità del fatto non possa operare, configurando anche il reato continuato una ipotesi di comportamento abituale ostativa al riconoscimento del beneficio (Cass. Sez. 5, n. 48352 del 15/05/2017; Cass. Sez. 2, n. 28341 del 05/04/2017; Cass. n. 1 del 15/11/2016).
Altro filone ermeneutico sottolinea, tuttavia, che la causa di esclusione della punibilità ex art. 131 bis C.p. può essere dichiarata anche in presenza di più reati legati dal vincolo della continuazione, giacché quest’ultima non si identifica automaticamente con l’abitualità nel reato, ostativa al riconoscimento del beneficio, non individuando comportamenti di per se stessi espressivi del carattere seriale dell’attività criminosa e dell’abitudine del soggetto a violare la legge (Cass. Sez. 2, n. 19932 del 29/03/2017) e ha ritenuto che all’applicabilità dell’esimente non osti la presenza di più reati legati dal vincolo della continuazione, qualora questi riguardano azioni commesse nelle medesime circostanze di tempo e di luogo (Cass. Sez. 5, n. 35590 del 31/05/2017).
Le richiamate pronunzie sono frutto di una condivisibile rimeditazione dell’originario indirizzo alla luce delle coordinate interpretative fissate dalle Sezioni Unite e sollecitano una lettura dell’istituto che fa leva sulla natura degli illeciti unificati, sulle modalità esecutive, sull’intensità del dolo e della colpa, sul numero delle disposizioni di legge violate, sui beni giuridici lesi, quindi su un giudizio che stimi, sulla base dei parametri ex art. 133 C.p., la reale offensività del (singolo) fatto di reato, rifuggendo dal rischio di elevare a indice di abitualità il criterio moderatore dell’art. 81, comma 2, C.p., che trova giustificazione nella volontà legislativa di mitigazione del cumulo materiale delle pene nelle ipotesi di più reati frutto di un’unitaria spinta a delinquere, ritenuta di minor allarme rispetto ad una reiterazione delittuosa che trovi rinnovate e autonome causali nell’agente.
Siffatta tensione interpretativa, che muove dalla constatazione che il reato continuato ha una dimensione giuridicamente unitaria solo in sede di trattamento sanzionatorio, trova ulteriore motivo di conforto nella più volte sottolineata distinzione tra il concetto di “abitualità“, tipizzato nell’art. 131 bis C.p. e quello di “occasionalita“, richiamato dall’art. 27 DPR 448/88 (irrilevanza del fatto nel processo penale a carico di imputati minorenni) e dall’art. 34 D.Lgs. 274/2000 con riguardo alla causa di esclusione della procedibilità per particolare tenuità del fatto nei procedimenti di competenza del Giudice di Pace. Infatti, semanticamente il concetto di occasionalità richiama una devianza isolata, spuria, laddove la non abitualità definisce la zona ampia e variegata che si interpone tra la violazione estemporanea e avulsa dallo stile di vita dell’autore e l’area della proclività a delinquere e della recidivanza in senso stretto, qualificata ex art. 99 C.p., suscettibile di ricomprendere sequenze reiterative che assumono valenza ostativa solo nei termini indicati dalle Sezioni Unite. Deve, pertanto, ritenersi che il riconoscimento del vincolo della continuazione tra più reati, quando le violazioni non siano in numero tale da costituire ex sé dimostrazione di serialità ovvero di progressione criminosa espressiva di particolare intensità del dolo o ancora di versatilità offensiva, non possa ritenersi automaticamente ostativo all’applicabilità dell’esimente ex art. 131 bis C.p., richiedendosi la specifica valutazione di ciascuna delle condotte illecite alla stregua dei parametri di cui all’art. 133, comma 1, C.p. in quanto il giudizio sull’esiguità del disvalore impone la valutazione congiunta dei parametri attinenti alla condotta, al danno ed alla colpevolezza. Il complessivo apprezzamento dei reati unificati opera, invece, sul piano ed al fine del giudizio sull’abitualità ostativa, non identificabile con la mera reiterazione. (Cass. n. 9495/2018).
L’art. 131 bis, comma 4 e 5 C.p. prevedono che “Ai fini della determinazione della pena detentiva prevista nel primo comma non si tiene conto delle circostanze, ad eccezione di quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale. In quest’ultimo caso ai fini dell’applicazione del primo comma non si tiene conto del giudizio di bilanciamento delle circostanze di cui all’articolo 69.
La disposizione del primo comma si applica anche quando la legge prevede la particolare tenuità del danno o del pericolo come circostanza attenuante”.
In tal senso la recidiva reiterata, in quanto circostanza aggravante ad effetto speciale, deve essere computata quoad poenam, in base alla previsione del comma 4 del predetto articolo 131 bis C.p. (Cass. n. 23190/2018).
Deve ricordarsi il pacifico principio di diritto secondo il quale, la esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all’art. 131-bis C.p., ha natura sostanziale ed è applicabile ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore del D.Lgs. 16 Marzo 2015, n. 28, ivi compresi quelli pendenti in sede di legittimità, nei quali la Suprema Corte può rilevare dì ufficio ex art. 609, comma secondo, C.p.P. la sussistenza delle condizioni di applicabilità del predetto istituto, fondandosi su quanto emerge dalle risultanze processuali e dalla motivazione della decisione impugnata e, in caso di valutazione positiva, deve annullare la sentenza con rinvio al giudice di merito. (Cass., Sez. 3, n. 15449 del 08/04/2015).
Inoltre, l’istituto della particolare tenuità del fatto non è applicabile al reato di atti sessuali ex art. 609 bis C.p. attenuato dalla minore gravità del fatto e ciò in quanto la pena massima edittale, una volta applicata la riduzione minima di un giorno di reclusione per la diminuente prevista dall’ultimo comma dell’art. 609-bis u.c. C.p., è ampiamente superiore al limite di cinque anni di reclusione previsto per l’applicazione della speciale causa di non punibilità dall’art. 131-bis, stesso codice (Cass., Sez. 3, n. 35591 del 11/05/2016).