Applicazione della messa alla prova il reato di piccolo spaccio
La Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 168-bis, primo comma, del codice penale, nella parte in cui non consente la sospensione del procedimento con messa alla prova per il reato di piccolo spaccio previsto dall’art. 73, comma 5, del decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza).
Il piccolo spaccio infatti – a seguito della modifica introdotta dall’art. 4, comma 3, del d.l. n. 123 del 2023, come convertito (d’ora in avanti, anche: “decreto Caivano”) – è ora punito con la pena della reclusione da sei mesi (diciotto in caso di “non occasionalità della condotta”) a cinque anni, oltre la pena pecuniaria, ossia con un massimo edittale superiore a quello entro cui il primo comma dell’art. 168-bis cod. pen. ammette la messa alla prova («pena edittale detentiva non superiore nel massimo a quattro anni, sola, congiunta o alternativa alla pena pecuniaria»).
Inoltre, lo spaccio di lieve entità non è ricompreso nell’elenco dei reati di cui al comma 2 dell’art. 550 cod. proc. pen., per i quali il pubblico ministero esercita l’azione penale con la citazione diretta a giudizio, disposizione alla quale l’art. 168-bis, primo comma, cod. pen. rinvia per ampliare le ipotesi in cui è ammessa la sospensione del procedimento con messa alla prova.
Alla luce del vigente quadro normativo, quindi, la messa alla prova non è ammissibile per il reato di piccolo spaccio.
L’art. 82, comma 1, t.u. stupefacenti («Istigazione, proselitismo e induzione al reato di persona minore»; d’ora in avanti, anche: “istigazione all’uso illecito di sostanze stupefacenti”), invece – in virtù del suo inserimento nella lettera c) del comma 2 dell’art. 550 cod. proc. pen. e del richiamo operato dall’art. 168-bis cod. pen. a detto articolo –, rientra nell’ambito dei reati per i quali può essere disposta la messa alla prova.
Poiché si tratta di condotta lesiva del medesimo bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice dello spaccio di lieve entità, sanzionata peraltro con una pena edittale maggiore, «nel minimo e nel massimo», la mancata previsione della possibilità di accedere alla messa alla prova per l’imputato di quest’ultimo reato genererebbe, ad avviso dei rimettenti, un’«evidente disparità di trattamento tra le due fattispecie».
L’art. 168-bis, primo comma, cod. pen. – nella parte in cui non consente la sospensione del procedimento con messa alla prova per il reato di spaccio di lieve entità – violerebbe l’art. 3 Cost., determinando un’irragionevole disparità di trattamento rispetto al reato di istigazione all’uso illecito di sostanze stupefacenti, punito con pena più elevata, per il quale, tuttavia, la messa alla prova è astrattamente ammissibile.
Per costante giurisprudenza costituzionale, il raffronto tra fattispecie normative, finalizzato a verificare la non manifesta irragionevolezza delle scelte legislative – nel caso di specie in ordine all’ammissibilità, in astratto, alla messa alla prova – deve avere a oggetto casistiche omogenee, risultando altrimenti improponibile la stessa comparazione (sentenze n. 120 del 2023, n. 156 del 2020, n. 282 del 2010 e n. 161 del 2009).
Le ipotesi di reato messe a confronto – il piccolo spaccio e l’istigazione all’uso illecito di sostanze stupefacenti – attengono alla medesima materia e sono sostanzialmente omogenee sotto il profilo dell’oggettività giuridica, nonché della strutturazione come reati di pericolo astratto o presunto.
La ratio delle relative incriminazioni, infatti, è di combattere il mercato della droga, espellendolo dal circuito nazionale, per la tutela «sia della salute pubblica […], sempre più compromessa [dalla] diffusione [delle sostanze stupefacenti], sia […] della sicurezza pubblica e dell’ordine pubblico […] negativamente incisi [..] dal prosperare intorno a tale mercato del fenomeno della criminalità organizzata […], nonché a fini di tutela delle giovani generazioni» (sentenza n. 333 del 1991).
Tali fattispecie inoltre si iscrivono, entrambe, nell’ambito dei reati di pericolo astratto o presunto, nei quali – data la rilevanza dei beni giuridici tutelati – la soglia di punibilità è anticipata, non essendo richiesta, per il loro perfezionamento, la lesione di detti beni, bensì la mera esposizione a pericolo, che la legge presume sussistente nel caso di realizzazione delle condotte incriminate.
Tuttavia, mentre l’art. 82, comma 1, t.u. stupefacenti, incrimina, alternativamente, l’istigazione pubblica, il proselitismo e l’induzione al consumo di sostanze stupefacenti, sanzionandoli con la pena detentiva da uno a sei anni di reclusione, oltre la multa; il reato di spaccio di lieve entità, «che un tempo costituiva una fattispecie attenuata rispetto al reato-base di produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti e psicotrope, si delinea oggi quale illecito autonomo (sentenze n. 88 del 2023 e n. 223 del 2022) che, “per i mezzi, la modalità o le circostanze dell’azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, è di lieve entità”» (sentenza n. 43 del 2024) ed è punito con la pena della reclusione da sei mesi (diciotto in caso di “non occasionalità della condotta”) a cinque anni, oltre la multa.
L’art. 73, comma 5, t.u. stupefacenti incrimina, quindi, un fatto di ridotta (o addirittura «minima», secondo la sentenza n. 40 del 2019) offensività dei beni giuridici tutelati, allo scopo di mitigare il sistema repressivo dei reati in materia di stupefacenti (così, sentenze n. 43 del 2024, n. 88 del 2023 e n. 223 del 2022).
Pur nella diversità sul piano della tipizzazione delle condotte – di induzione dei destinatari delle esortazioni al consumo di stupefacenti, da un lato, e di produzione, traffico e detenzione a fini di spaccio, ancorché di lieve entità, dall’altro – è comunque riscontrabile una similitudine di disvalore tra le due fattispecie poste a raffronto, attestata appunto dall’identità dei beni giuridici e dall’anticipazione della loro tutela penale; similitudine che rende priva di giustificazione la diversa disciplina per esse prevista con riferimento alla messa alla prova, soprattutto in considerazione della natura e delle finalità di detto istituto.
La messa alla prova, infatti, è prevista per reati di moderata gravità, «rispetto ai quali l’ordinamento, per finalità di deflazione giudiziaria, sospende il processo in vista dell’eventuale estinzione del reato, sempre che l’imputato ne faccia richiesta», oggi anche su proposta del pubblico ministero (sentenza n. 139 del 2020), perseguendo così «scopi specialpreventivi in una fase anticipata, in cui viene “infranta” la sequenza cognizione-esecuzione della pena, in funzione del raggiungimento della risocializzazione del soggetto» (sentenza n. 91 del 2018).
È, pertanto, irragionevole, e comunque foriero di disparità di trattamento, che, per la fattispecie meno grave tra le due poste a confronto (il piccolo spaccio), l’accesso alla messa alla prova sia precluso, mentre per quella più grave (l’istigazione all’uso illecito di sostanze stupefacenti) sia, in astratto, ammissibile.
La maggiore severità del trattamento sanzionatorio denota, infatti, una condotta criminosa più grave; con la conseguenza che mentre la messa alla prova è riferita in generale, per scelta legislativa, ai reati di minore gravità, in materia di stupefacenti essa risulta preclusa proprio in ordine alla fattispecie che, per costante giurisprudenza costituzionale, presenta «tratti di ridotta offensività, che segnano la sua marcata distanza dalle altre fattispecie di reato “inerenti agli stupefacenti”» (sentenza n. 43 del 2024).
L’esclusione del reato di piccolo spaccio dal perimetro applicativo della messa alla prova – che è derivata dall’innalzamento del massimo edittale da quattro a cinque anni di reclusione realizzato dal “decreto Caivano” – ha così determinato un’anomalia, ribaltando la scala di gravità tra le due figure criminose in comparazione, entrambe attinenti alla materia degli stupefacenti e preposte alla tutela dei medesimi beni giuridici, di cui incriminano la mera esposizione a pericolo. L’ipotesi meno grave è soggetta a un trattamento più rigoroso, sul versante considerato, ossia l’ammissibilità alla messa alla prova, con conseguente violazione dei principi di uguaglianza e ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost.
CORTE COSTITUZIONALE, sentenza n. 90/2025