Il reato continuato trova una specifica disciplina nell’art. 81, comma secondo, C.p., ovvero “…chi con più azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette anche in tempi diversi più violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge“.
Si parla di concorso materiale di reati, che ricorre anche quando si tratti di reati appartenenti a diverse categorie e puniti con pene eterogenee. In tali casi si applica la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave aumentata sino al triplo (art. 81, primo comma, C.p.).
Nella sostanza si richiede un disegno criminoso unitario a monte, che costituisca l’anello di congiunzione tra le diverse violazioni, non essendo sufficiente il riscontro di un’inclinazione individuale, prospettabile ai fini dell’accertamento di un’abitualità a delinquere. (Cass. n. 40440/2019)
In tema di reato continuato, la mera inclinazione a reiterare violazioni della stessa specie, anche se dovuta ad una determinata scelta di vita, o ad un programma generico di attività delittuosa da sviluppare nel tempo secondo contingenti opportunità, non integra di per sè l’unitaria e anticipata ideazione di più condotte costituenti illecito penale, già insieme presenti alla mente del reo, che caratterizza l’istituto disciplinato dall’art. 81, secondo comma, C.p. (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto immune da vizi la sentenza impugnata che aveva escluso la continuazione tra i reati di tentato omicidio e di maltrattamenti commessi nei confronti di due diverse donne con le quali l’imputato intratteneva parallele relazioni sentimentali, entrambe caratterizzate da comportamenti vessatori e violenti). (Cass. Sez. 1, n. 39222 del 26/02/2014).
Occorre stabilire se in caso di contestazione di due distinte condotte criminose in continuazione si applicabile l’esimente di cui all’art. 131 bis C.p. (c.d. particolare tenuità del fatto).
Secondo l’esegesi del massimo consesso nomofilattico (Cass. Sez. U, n. 13681 del 25/02/2016) ai fini della configurabilità della causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, prevista dall’art. 131 bis C.p., il giudizio sulla tenuità richiede una valutazione complessa e congiunta di tutte le peculiarità della fattispecie concreta, che tenga conto, ai sensi dell’art. 133, primo comma, C.p., delle modalità della condotta, del grado di colpevolezza da esse desumibile e dell’entità del danno o del pericolo. Alla positiva ricorrenza degli indicatori relativi all’esiguo disvalore del fatto deve affiancarsi il requisito della non abitualità della condotta. Al riguardo, il comma 3 della disposizione in esame, oltre a richiamare le ipotesi in cui l’autore sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza, inscrive nell’alveo dell’abitualità anche la commissione di più reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuità, nonché il caso di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate. (Cass. n. 9495/2018).
Le Sezioni Unite hanno affermato che laddove la norma fa riferimento a “più reati della stessa indole“, la locuzione deve essere intesa nel senso che, ai fini del presupposto ostativo alla configurabilità della causa di non punibilità prevista dall’art. 131 bis C.p., il comportamento è abituale quando l’autore, anche successivamente al reato per cui si procede, ha commesso almeno due illeciti, oltre quello preso in esame, potendo il giudice fare riferimento non solo alle condanne irrevocabili ed agli illeciti sottoposti alla sua cognizione, nel caso in cui il procedimento riguardi distinti reati della stessa indole, anche se tenui, ma anche ai reati in precedenza ritenuti non punibili ex art. 131 bis C.p.
Alla luce del tenore letterale della disposizione e dei principi sopra richiamati emerge, dunque, che la particolare tenuità del fatto può integrare la causa di non punibilità solo ove si coniughi all’assenza di abitualità del comportamento sicchè risulta geneticamente incompatibile con tutte le ipotesi che, strutturalmente o di fatto, implicano una reiterazione di condotte illecite, evenienza oggettivamente ricorrente non solo nel caso di recidiva e di reati abituali, ma anche quando si proceda per più reati della stessa indole, anche se gli stessi isolatamente considerati siano di particolare tenuità, ovvero siano espressivi di una progressione criminosa potenzialmente rilevante ai fini della continuazione.
A detto riguardo la giurisprudenza di legittimità con indirizzo prevalente ritiene che in presenza di più reati legati dal vincolo della continuazione, e giudicati nel medesimo procedimento, l’istituto della non punibilità per particolare tenuità del fatto non possa operare, configurando anche il reato continuato una ipotesi di comportamento abituale ostativa al riconoscimento del beneficio (Cass. Sez. 5, n. 48352 del 15/05/2017; Cass. Sez. 2, n. 28341 del 05/04/2017; Cass. n. 1 del 15/11/2016).
Altro filone ermeneutico sottolinea, tuttavia, che la causa di esclusione della punibilità ex art. 131 bis C.p. può essere dichiarata anche in presenza di più reati legati dal vincolo della continuazione, giacché quest’ultima non si identifica automaticamente con l’abitualità nel reato, ostativa al riconoscimento del beneficio, non individuando comportamenti di per se stessi espressivi del carattere seriale dell’attività criminosa e dell’abitudine del soggetto a violare la legge (Cass. Sez. 2, n. 19932 del 29/03/2017) e ha ritenuto che all’applicabilità dell’esimente non osti la presenza di più reati legati dal vincolo della continuazione, qualora questi riguardano azioni commesse nelle medesime circostanze di tempo e di luogo (Cass. Sez. 5, n. 35590 del 31/05/2017).
Le richiamate pronunzie sono frutto di una condivisibile rimeditazione dell’originario indirizzo alla luce delle coordinate interpretative fissate dalle Sezioni Unite e sollecitano una lettura dell’istituto che fa leva sulla natura degli illeciti unificati, sulle modalità esecutive, sull’intensità del dolo e della colpa, sul numero delle disposizioni di legge violate, sui beni giuridici lesi, quindi su un giudizio che stimi, sulla base dei parametri ex art. 133 C.p., la reale offensività del (singolo) fatto di reato, rifuggendo dal rischio di elevare a indice di abitualità il criterio moderatore dell’art. 81, comma 2, C.p., che trova giustificazione nella volontà legislativa di mitigazione del cumulo materiale delle pene nelle ipotesi di più reati frutto di un’unitaria spinta a delinquere, ritenuta di minor allarme rispetto ad una reiterazione delittuosa che trovi rinnovate e autonome causali nell’agente.
Siffatta tensione interpretativa, che muove dalla constatazione che il reato continuato ha una dimensione giuridicamente unitaria solo in sede di trattamento sanzionatorio, trova ulteriore motivo di conforto nella più volte sottolineata distinzione tra il concetto di “abitualità“, tipizzato nell’art. 131 bis C.p. e quello di “occasionalità“, richiamato dall’art. 27 DPR 448/88 ( irrilevanza del fatto nel processo penale a carico di imputati minorenni) e dall’art. 34 D.lgs 274/2000 con riguardo alla causa di esclusione della procedibilità per particolare tenuità del fatto nei procedimenti di competenza del Giudice di Pace.
Infatti, semanticamente il concetto di occasionalità richiama una devianza isolata, spuria, laddove la non abitualità definisce la zona ampia e variegata che si interpone tra la violazione estemporanea e avulsa dallo stile di vita dell’autore e l’area della proclività a delinquere e della recidivanza in senso stretto, qualificata ex art. 99 C.p.
Deve, pertanto, ritenersi che il riconoscimento del vincolo della continuazione tra più reati, quando le violazioni non siano in numero tale da costituire ex sé dimostrazione di serialità ovvero di progressione criminosa espressiva di particolare intensità del dolo o ancora di versatilità offensiva, non possa ritenersi automaticamente ostativo all’applicabilità dell’esimente ex art. 131 bis C.p., richiedendosi la specifica valutazione di ciascuna delle condotte illecite alla stregua dei parametri di cui all’art. 133, comma 1, C.p. in quanto il giudizio sull’esiguità del disvalore impone la valutazione congiunta dei parametri attinenti alla condotta, al danno ed alla colpevolezza. (Cass. n. 9495/2018).
Altra ipotesi nel caso in cui sia contestata la recidiva reiterata. L’art. 131 bis, comma 4, C.p. prevede che “ai fini della determinazione della pena detentiva prevista nel primo comma non si tiene conto delle circostanze, ad eccezione di quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale. In quest’ultimo caso ai fini dell’applicazione del primo comma non si tiene conto del giudizio di bilanciamento delle circostanze di cui all’articolo 69.”
A mente dell’art. 99, comma 3, C.p., la recidiva reiterata è circostanza ad effetto speciale in quanto comporta un aumento di pena quantomeno della metà della sanzione edittale e la stessa deve essere computata ai fini della determinazione della pena detentiva prevista per
l’accesso al beneficio. (Cass. n. 9495/2018).