Malformazione del nascituro

Il caso è quello in cui la madre, pur in presenza di un pericolo per la sua salute derivante dalla gestazione o dalla maternità e conseguente alle malformazioni fetali, non sia stata posta in grado di autodeterminarsi per l’aborto, possa il concepito malformato, una volta nato, richiedere il risarcimento del danno per la “vita ingiusta” che egli ha avuto in conseguenza del comportamento omissivo o errato del medico nei confronti della propria genitrice, per mancata o errata informazione.

L’ipotesi è quella in cui la malformazione del nascituro non sia addebitabile al medico, sotto il profilo omissivo che commissivo, per le terapie adottate, essendogli solo addebitato che l’errata o omessa informazione verso la gestante delle malformazioni o patologie fetali non ha permesso l’autodeterminazione della stessa all’interruzione della gravidanza, pur in presenza di tutte le condizioni di legge.

Il problema che si pone è stato oggetto di dibattito dottrinale anche negli ordinamenti stranieri (segnatamente quello francese ed in parte quello tedesco e nordamericano, c.d. “wrongful life” o “vita ingiusta“).
La tendenza prevalente è stata quella di rigettare la domanda proposta in proprio dal nato malformato, e di accogliere quella dei genitori relativamente ai danni patrimoniali, variamente intesi, ed a quelli non patrimoniali (nell’ordinamento americano la fattispecie è trattata nell’ambito dei torts).
La Corte di Cassazione francese (assemblea plenaria), nel celebre arrêt Perruche del 28.11.2001, con un revirement rispetto alla precedente giurisprudenza, dichiarò invece che “quando gli errori commessi da un medico e dal laboratorio in esecuzione del contratto concluso con una donna incinta impedirono a quest’ultima di esercitare la propria scelta di interruzione della gravidanza, al fine di esercitare la nascita di un bambino handicappato, questi può domandare il risarcimento del danno consistente nel proprio handicap, causato dai predetti errori“.

Successivamente in Francia è intervenuto il legislatore con la legge n. 303/2002, che ha statuito che nulla può essere richiesto dall’handicappato per il solo fatto della nascita, quando l’handicap non è stato provocato, aggravato o evitato da errore medico.
Questa sentenza della corte francese ha riaperto il dibattito sul diritto dell’handicappato di “non nascere se non sano“.

Segnatamente in Italia, il dibattito dottrinale è stato alimentato non solo dalla suddetta sentenza francese, ma anche corte ritenuto possibile sviluppo di elementi tratti dalla sentenza di questa Corte 10.5.2002, n. 6735.

Quest’ultima sentenza, qualificato il contratto tra la gestante ed il ginecologo come contratto con effetti protettivi in favore di terzi, aveva ritenuto che l’inadempimento del medico rileva direttamente non solo nei confronti della gestante, ma anche nei confronti del padre del nato handicappato e che la possibilità per la madre di esercitare il diritto ad una procreazione cosciente e responsabile, interrompendo la gravidanza, assume rilievo nella sede del giudizio sul nesso causale, ma non come criterio di selezione dei danni risarcibile. Da ciò parte della dottrina ha ritenuto che l’ulteriore passo è quello di riconoscere anche al concepito, egualmente soggetto protetto dal contratto, il risarcimento del danno per la vita “ingiusta” quale handicappato, in luogo del “non nascere“.

I passaggi da esaminare sono i seguenti: se esista nel nostro ordinamento positivo un diritto di “non nascere se non sano“; in caso positivo, chi sia legittimato ad esercitarlo; se esista un danno risarcibile.
Va anzitutto, sgombrato il campo da un’affermazione effettuata da quella parte (minoritaria) della dottrina francese, favorevole alla sentenza dell’Assemblea Plenaria di quella corte, secondo cui non era possibile concepire il risarcimento del danno in favore dei genitori per danni conseguenti alla nascita del figlio malformato e non riconoscerlo, anzitutto, allo stesso soggetto che le malformazioni aveva.
Il punto ha un notevole impatto emotivo, ma scarsa consistenza giuridica, poiché – stante la normativa esistente -, mentre per i genitori l’inadempimento del medico ha dato origine alla sequenza causale, passata attraverso la non possibilità di autodeterminazione della donna all’aborto nelle condizioni previste dalla legge, che si conclude con l’avere un figlio malformato (e quindi l’evento finale è la “genitorialità” non voluta), per il concepito malformato l’evento finale della sequenza causale si pone in maniera differente rispetto ai genitori e consiste nella sua vita non voluta (sia pure perché non sana), per cui occorre esaminare se una tale facoltà gli è riconosciuta dall’ordinamento.
Il discorso, quindi, ritorna al punto di partenza: e cioè esaminare se nel nostro ordinamento esista il diritto di non nascere, se con la nascita si ha poi una wrongful life.

Va, anzitutto, rilevato che detto diritto di “non nascere” sarebbe un diritto adespota (letteralmente: senza padrone), in quanto a norma dell’art. 1 c.c. la capacità giuridica si acquista al momento della nascita, ed i diritti che la legge riconosce a favore del concepito (artt. 462, 687, 715 c.c.) sono subordinati all’evento della nascita, ma appunto esistenti dopo la nascita.
Nella fattispecie, invece, il diritto di non nascere, fino alla nascita non avrebbe un soggetto titolare dello stesso e con la nascita detto “diritto di non nascere” sarebbe definitivamente scomparso.
Sotto altro profilo, ma nella stessa ottica, ipotizzare il diritto del concepito malformato di non nascere significa concepire un diritto che, solo se viene violato, ha, per quanto in via postuma, un titolare, ma se tale violazione non vi è (e quindi non si fa nascere il malformato per rispettare il suo diritto di non nascere), non vi è mai un titolare. Il titolare di questo presunto diritto non avrà mai quindi la possibilità di esercitarlo.

A parte queste incongruenze, va osservato che il nostro ordinamento positivo tutela il concepito e quindi l’evoluzione della gravidanza esclusivamente verso la nascita e non verso la non nascita, per cui se di diritto vuol parlarsi, deve parlarsi di diritto a nascere.
Lo conferma tutta una serie di norme.
Già la Corte Cost.le, con la sent. 18.2.1975, n. 27, dichiarando costituzionalmente illegittimo l’art. 546 c.p. nella parte in cui non prevedeva che la gravidanza potesse essere interrotta quando la sua prosecuzione implicasse danno o pericolo grave, medicalmente accertato e non altrimenti evitabile, per la salute della madre, ha precisato che anche la tutela del concepito ha “fondamento costituzionale” nell’art. 31 c. 2° della Costituzione, che “impone espressamente la protezione della maternità” e, più in generale, nell’art. 2, che “riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, fra i quali non può non collocarsi, sia pur con le particolari caratteristiche sue proprie, la situazione giuridica del concepito“.
La successiva l. 22.5.1978, n. 194, significativamente intitolata “norme per la tutela sociale della maternità“, oltre che “sull’interruzione volontaria della gravidanza“, proclama, all’art. 1, che “lo Stato … riconosce il valore sociale della maternità e tutela la vita umana dal suo inizio“, che, come si evince dal combinato disposto con gli articoli successivi, va riferito al momento del concepimento (e non tanto, o non solo allo scadere del novantesimo giorno dal concepimento, cui fa riferimento il successivo art. 4). L’interruzione della gravidanza è quindi ammessa solo entro i limiti già indicati, di cui agli artt. 4 e 6 cit. legge, per evitare un pericolo serio o grave alla salute o alla vita della gestante, attraverso quel bilanciamento degli interessi già individuati dalla Corte Cost.le con la citata sent. 18 2.1975, n. 27. È sanzionata penalmente, inoltre, anche l’interruzione della gravidanza per colpa o la determinazione per colpa di un parto prematuro (art. 17), senza il consenso della donna (art. 18), o al di fuori dei casi e delle modalità consentiti (art. 19).
Lo stesso diritto alla salute, che trova fondamento nell’art. 32 della Cost. – per il quale la tutela della salute è garantita “come fondamentale diritto dell’individuo” (oltre che “interesse della collettività“) -, non è limitato alle attività che si esplicano dopo la nascita od a questa condizionato, ma deve ritenersi esteso anche al dovere di assicurare le condizioni favorevoli nel periodo che la precedono, volte a garantire l’integrità del nascituro.

Numerose norme prevedono, del resto, forme di assistenza sanitaria alle gestanti ed assicurano ad esse i necessari congedi dal lavoro – l. 30.12.1971, n. 1204, d.p.r. 25.1.1976, n. 1026, l. 9.12.1977,
n. 903, etc. -, non al solo fine di garantire la salute della donna, ma altresì al fine di assicurare il migliore sviluppo e la salute stessa del nascituro.
Attraverso tali norme non viene ovviamente attribuita al concepito la personalità giuridica, ma dalle stesse si evince chiaramente che il legislatore ha inteso tutelare l’individuo sin dal suo concepimento, garantendo se non un vero e proprio diritto alla nascita, che sia fatto il possibile per favorire la nascita e la salute.

Sostenere che il concepito abbia un diritto a non nascere, sia pure in determinate situazioni di malformazione, significa affermare l’esistenza di un principio di eugenesi o di eutanasia prenatale, che è in contrasto con i principi di solidarietà di cui all’art. 2 Cost., nonché con i principi di indisponibilità del proprio corpo di cui all’art. 5 c.c.
Va poi osservato che se esistesse detto diritto a non nascere, se non sano, se ne dovrebbe ritenere l’esistenza, indipendentemente dal pericolo per la salute della madre, derivante dalle malformazioni fetali, e si porrebbe l’ulteriore problema, in assenza di normativa in tal senso, di quale sarebbe il livello di handicap per legittimare l’esercizio di quel diritto, e, poi, di chi dovrebbe ritenere che detto livello è legittimante della non nascita.

Infatti, anche se non vi fosse detto pericolo per la salute della gestante, ogni qual volta vi fosse la previsione di malformazioni o anomalie del feto, la gestante, per non ledere questo presunto diritto di “non nascere se non sani” avrebbe l’obbligo di richiedere l’aborto, altrimenti si esporrebbe ad una responsabilità (almeno patrimoniale) nei confronti del nascituro, una volta nato.
Quella che è una legge per la tutela sociale della maternità e che attribuisce alla gestante un diritto personalissimo, in presenza di determinate circostanze, finirebbe per imporre alla stessa l’obbligo dell’aborto (salvo l’alternativa di esporsi ad un’azione per responsabilità da parte del nascituro).
Diversamente si verifica nell’ordinamento francese, in cui la legge 162-12, code santè pubblic, prevede “la possibilità di interrompere la gravidanza fino alla nascita, quando esiste una forte probabilità che il nascituro sia portatore di un’affezione di una particolare gravità riconosciuta come incurabile al momento della diagnosi“.
In quell’ordinamento sembra che sia la stessa legge a riconoscere che la nascita di un handicappato sia un danno.

Escluso, quindi, che esista un diritto del concepito, per quanto handicappato a non nascere, in ogni caso per questo ipotetico diritto non esisterebbe un soggetto legittimato a farlo valere.
Non può farlo valere, ovviamente il concepito, ancora non nato.
Non potrebbe far valere detto preteso diritto del concepito di non nascere neppure il medico; ed egli si troverebbe nell’incongruente situazione di dover rispondere di danni, che se volesse evitare direttamente, non potrebbe farlo.
Questo preteso diritto di non nascere da parte del concepito mal formato non potrebbe essere esercitato, come tale, neppure dalla gestante. Infatti per come è strutturata la legge n. 194/1978, il c.d. diritto all’aborto da parte della gestante non ha una propria autonomia, per quanto relazionata all’esistenza o meno delle malformazioni fetali, come invece nella legislazione francese, ma si pone in una fattispecie di tutela del diritto alla salute della gestante.
In altri termini il diritto che ha la donna è solo quello di evitare un danno (serio o grave, a seconda delle ipotesi temporali) alla sua salute o alla sua vita. Per esercitare detto diritto, nel bilanciamento degli interessi, l’ordinamento riconosce la possibilità alla donna di interrompere la gravidanza. È la necessità della tutela della salute della madre che faculta la stessa alla (richiesta di) soppressione del feto, scriminandola da responsabilità.
Anche a seguito della l. n 178/1994 l’interruzione della gravidanza, al di fuori delle ipotesi di cui agli artt. 4 e 6 l. n. 194/1978, accertate nei termini di cui agli artt. 5 ed 8, costituisce reato e ciò anche per la stessa gestante (art. 19 l. n. 194/1978).
Le malformazioni fetali rilevano in questa fattispecie non per far sorgere un diritto all’aborto ma solo per concretizzare il pericolo alla salute o alla vita della gestante e permettere alla stessa di avvalersi dell’esimente costituita dalla necessità di interruzione della gravidanza. Tanto è vero che l’art. 7, ult. c. statuisce, che quando vi è la possibilità di vita autonoma del feto, l’aborto può essere praticato solo nell’ipotesi di cui all’art. 6, lett. a) (pericolo per la vita della donna, non essendo più sufficiente il pericolo per quanto grave alla salute) ed il medico “deve adottare ogni misura per salvaguardare la vita del feto”, indipendentemente dal punto se esso sia malformato o abbia gravi patologie.

Quindi il legislatore tutela, addirittura con sanzione penale, il diritto a nascere del concepito, a prescindere dalle malformazioni o patologie (diversamente dalla legislazione francese in ipotesi di gravi malformazioni fetali).
Questo è il bene giuridico protetto dalle norme che sanzionano l’aborto anche nei confronti della donna consenziente, sempre che si versi fuori dalle ipotesi di cui all’art. 4 e 6 cit., per cui la facoltà della donna di esercitare l’interruzione della gravidanza integra non un diritto autonomamente individuato, ma il diritto di avvalersi di una peculiare e tipicizzata forma dell’esimente dello stato di necessità (assimilabile, quanto a natura, a quella di cui all’art. 54 c.p., per quanto molto più attenuata, segnatamente nella fattispecie di cui all’art. 4 l. n. 194/1978).
La dottrina penale prevalente ritiene che il fondamento dello stato di necessità risiede nel criterio oggettivo del bilanciamento degli interessi: posto cioè che nella situazione data un bene è comunque destinato a soccombere, l’ordinamento giuridico non ha interesse a far prevalere l’uno o l’altro dei beni in conflitto se si tratta di beni equivalenti, mentre privilegia quello maggiore se si tratta di diverso valore.
Ne consegue, che l’aborto non è l’esercizio di un diritto della gestante, ma un mezzo concesso a lei (e solo a lei) per tutelare la sua salute o la sua vita, sopprimendo un altro ben giuridico protetto (il diritto a nascere del concepito).
Se esistesse, nel nostro ordinamento positivo, un diritto del concepito malformato a non nascere, se non sano, non si proporrebbe più un problema di bilanciamento di interessi contrapposti, ma in ipotesi di gravi patologie o malformazioni fetali (irrimediabili) e contemporaneamente di pericolo almeno serio alla salute della donna, vi sarebbe una convergenza di diritti da proteggere.

La non esistenza nel nostro ordinamento di un diritto a non nascere, se malformati, comporta che, se per omessa o inesatta informazione da parte del medico sulle malformazioni fetali (delle quali egli non è colpevole), il concepito malformato nasce, egli non può lamentarsi che non sia stata interrotta la gravidanza con riferimento alla sua personale posizione, poiché, come detto, l’ordinamento attuale non prevede tale posizione giuridica come meritevole di tutela, anzi prevede il contrario.
Conseguentemente anche considerando giustamente il contratto tra la gestante ed il medico come contratto ad effetti protettivi nei confronti dei terzi e quindi pur inserendo il concepito nella Schutzbereich del contratto, posto che le conseguenze della prestazione medica, pur dovendo essere eseguita sulla donna, finiscono inevitabilmente per riflettersi sul concepito, il dovere di protezione (Schutzpflicht) nei confronti del nascituro attiene alla nascita dello stesso e non alla non nascita, se malformato, (oltre ovviamente all’eliminazione delle patologie o malformazioni che la scienza medica permetta di curare).
Ciò comporta che il concepito malformato, una volta nato, non può far valere, come danno proprio da inadempimento contrattuale, (come invece può fare il coniuge, soggetto egualmente protetto dal contratto originario) il fatto che, non essendo stata posta la madre nella condizione di tutelare il suo diritto alla salute, attraverso l’aborto, egli sia nato con malformazioni congenite e con conseguenze dannose alla persona ed eventualmente al patrimonio.
Il dovere di protezione nei suoi confronti, imposto dalla normativa attuale e quindi prevalente su eventuali diverse clausole contrattuali (art. 1419, c. 2 c.c.), è stato infatti esattamente adempiuto.
Né sotto altro profilo, il concepito, ormai nato, può lamentare un proprio danno perché la madre non sia stata posta nella condizione di avvalersi, nel bilanciamento degli interessi, di sopprimere il bene giuridico tutelato del concepito per non far soccombere il proprio bene giuridico della salute o della vita.
In altri termini, e ritornando allo schema secondo cui l’aborto è consentito nell’ambito di uno stato di necessità (sia pure attenuato e sui generis) per la salute o la vita della donna, il soggetto titolare del diritto, che deve soccombere, non può invocare tutela risarcitoria nei confronti di alcuno, perché l’altro soggetto, che poteva avvalersi della scriminante, non si sia avvalso della stessa, per quanto per difetto di dovuta informazione.

Se esistesse il diritto a non nascere, se non sano, tale diritto sarebbe poi opponibile a tutti: al personale medico, e paramedico e, soprattutto alla madre, con la conseguente contraddizione che il minore potrebbe usare della sua qualità di soggetto di diritto per invocare l’ingiustizia del mancato ricorso all’aborto, che gli avrebbe impedito di diventare soggetto di diritto.

In ogni caso nella specie, ove anche fosse concepibile detto ipotetico diritto a non nascere, se non sano, mancherebbe un danno risarcibile per il nato deforme o con gravi patologie.
Non è l’inadempimento del medico in sé che viene risarcito, e costituito nella fattispecie nella mancata informazione alla madre delle malformazioni fetali, ma il danno che è conseguenza immediata e diretta di tale inadempimento, secondo i principi di cui all’art. 1223 c.c. Sennonché il danno è sempre una perdita ovvero una diminuzione rispetto ad uno stato anteriore, che il risarcimento deve in qualche modo reintegrare.
L’omessa o errata informazione non ha apportato per il concepito una posizione peggiore rispetto a quella che precedeva l’inadempimento informativo da parte del medico nei confronti della gestante (diversamente dalla legislazione francese suddetta, che considera già come un pregiudizio l’handicap del feto).

Né questo danno può essere ritenuto ponendo a comparazione la vita malata con quella sana, proprio perché quest’ultima non ci sarebbe stata, e neppure la vita, per quanto malata, con la non nascita (o morte del concepito), che costituisce perdita assoluta.
Infatti, indipendentemente da considerazioni etiche (pur comuni alla maggior parte della cultura occidentale secondo cui il bene della vita è il massimo dei valori e non esiste un perdita maggiore della morte), va osservato che tale principio è trasfuso anche nel nostro ordinamento che sanziona in modo più severo l’aggressione alla vita (art. 575 c.p.) rispetto all’aggressione all’integrità fisica, per quanto gravissima (artt. 582/583 c.p.).

Per sfuggire all’incongruenza di dover comparare una vita, per quanto con handicap, con una non vita o alla difficoltà etica per cui solo decidendo di interrompere la gravidanza si sarebbe potuto evitare il danno da malformazione congenita, si è proposto di abbandonare la prospettiva della responsabilità, come lesione di una situazione giuridica soggettiva, data la difficoltà di individuare l’interesse protetto ed il danno conseguente, è si è affermato, invece che il vivere una vita malformata è di per sé una situazione esistenziale negativa, indipendentemente dalle alternative a disposizione.
Ciò che si concepisce come danno è l’obiettività del vivere male, se è comunque conseguenza di un’azione colpevole altrui.
Si è inquadrato il danno del nato malformato tra le lesioni della personalità, per un’esistenza difficile da vivere in ragione delle gravi limitazioni fisiche, e quindi come danno esistenziale, più che tra quelle alla persona umana.

La tesi non sfugge alle difficoltà già evidenziate.
A parte il rilievo che non esiste la categoria del c.d. danno esistenziale, essendo, invece risarcibili le lesioni di specifici valori costituzionalmente protetti (Cass. n. 8827/2003); va anzitutto rilevato che anche in questo caso, si pone, il problema dell’alternativa all’evento dannoso, come comportamento dovuto nei confronti del danneggiato, e cioè quello di non farlo nascere perché malformato, sulla cui inconsistenza già si è detto sopra.
La tesi esposta, accennata nella memoria dei ricorrenti, infatti “baipassa” inspiegabilmente quello che è l’inizio della c.d. vita senza dignità del malformato e cioè la nascita dello stesso in luogo della non nascita, cui poi eziologicamente va collegata la successiva c.d. Wrongful life.

Quindi il discorso ritorna sul punto se esiste un diritto a non nascere se da detta nascita deriva poi una vita “ingiusta“, già accertabile allo stato fetale.
Inoltre anche nella lesione dei diritti della personalità, non può sostenersi che il danno è in re ipsa, ma occorre la prova di un danno che presenti i requisiti di cui all’art. 1223 c.c., costituito dalla privazione o diminuzione di un valore personale per effetto della condotta dell’agente, cui commisurare il risarcimento.
Inoltre, poiché non si può invocare dall’ordinamento tutela per il non acquisto della condizione umana e contro il fatto che rende il nato soggetto all’ordinamento, ciò vale anche per i diritti della personalità, la cui violazione può avvenire anche prima dell’acquisto della capacità giuridica, purché però poi segua la nascita, ma che non riguardano né un diritto né una semplice aspettativa a nascere sano, dal momento che l’alternativa sarebbe quella di non nascere affatto e non quella diversa tra nascere sano o nascere malato per colpe altrui.

Corte di Cassazione Civile, Sez. III, 29 luglio 2004, n. 14488