Captatore in dispositivo elettronico

Va premesso che l’inserimento del captatore in dispositivo elettronico «lungi dal costituire un autonomo mezzo di ricerca della prova, è solo una particolare modalità tecnica per effettuare l’intercettazione delle conversazioni tra presenti» (così Sez. 5, n. 31606 del 2020, ric. Pici, n.m.). Ciò nel senso che, come si leggerà a seguire, il captatore consente una pluralità di forme di intercettazione: quella di conversazioni fra presenti, come anche quelle attive/passive in relazione a comunicazioni fra soggetti distanti.

Le varie tipologie di intercettazioni hanno, pertanto, una diversa regolamentazione.
La disciplina inerente alle conversazioni fra presenti intercettate con il captatore informatico su dispositivo elettronico portatile è declinata al comma 2-bis dell’art. 266 cod. proc. pen.: «2-bis. L’intercettazione di comunicazioni tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile è sempre consentita nei procedimenti per i delitti di cui all’articolo 51, commi 3-bis e 3-quater, e, previa indicazione delle ragioni che ne giustificano l’utilizzo anche nei luoghi indicati dall’articolo 614 del codice penale, per i delitti dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, determinata a norma dell’articolo 4».
Il riferimento all’art. 614 cod. pen. e alla necessità di una motivazione specifica sulle ragioni che ne giustificano l’utilizzo in tali luoghi risulta introdotto in sede di conversione del d.l. 30 dicembre 2019, n. 161, ad opera della l. 28 febbraio 2020, n. 7. Ma tale innovazione va riferita esclusivamente ai reati contro la pubblica amministrazione, non anche a quelli citati nella prima parte del comma 2-bis: in tal senso va certamente la lettera della legge, che dapprima afferma che “è sempre consentita” l‘intercettazione tra presenti a mezzo captatore per i reati di cui all’articolo 51, commi 3-bis e 3-quater, cod. proc. pen. e solo successivamente, quando regola l’utilizzo dello strumento investigativo per i delitti contro la pubblica amministrazione, richiede la «previa indicazione delle ragioni che ne giustificano l’utilizzo anche nei luoghi indicati dall’articolo 614 del codice penale».

In sostanza, la disposizione normativa, anche nella sua stratificazione temporale, si articola in due segmenti: il primo riferito ai reati di cui all’art. 51, commi 3-bis e 3-quater, e il secondo — separato dal primo, anche a livello semantico, dall’uso di una “prima” virgola seguita dalla congiunzione “e” — concernente i delitti contro la pubblica amministrazione. L’interpretazione del testo è agevolata dall’uso della virgola parentetica, che, collocata dopo la congiunzione “e” nonché prima e dopo l’inciso “previa indicazione delle ragioni che ne
giustificano l’utilizzo anche nei luoghi indicati dall’articolo 614 del codice penale”, delimita chiaramente ai soli reati della seconda parte l’ambito applicativo dell’onere motivazionale aggiuntivo. Anche la punteggiatura, pertanto, concorre a svolgere una funzione esplicativa e restrittiva, escludendo i reati di criminalità organizzata dalla necessità di una motivazione più pregnante per l’uso del captatore in luoghi di privata dimora.

Per altro, l’espressione “è sempre consentita”, prevista per i reati di criminalità organizzata specificamente indicati, costituisce una deroga, quale lex specialis, rispetto alla previsione del precedente comma 2, che stabilisce che l’intercettazione fra presenti, “anche” a mezzo dell’inserimento del captatore informatico in un dispositivo elettronico portatile, quando avvenga nei luoghi indicati dall’articolo 614 del codice penale «è consentita solo se vi è fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa».
Nello stesso senso anche la dottrina, in modo condivisibile, pacificamente distingue il regime previsto per le intercettazioni relative ai reati di cui all’art. 51, commi 3-bis e 3-quater, cod. proc. pen., quale categoria a sé, rispetto a quella dei reati contro la pubblica amministrazione e ai reati cd. comuni.
Infatti, quanto al presupposto motivazionale in ordine ai luoghi ex art. 614 cod. pen.: a) per i reati comuni, l’intercettazione ambientale a mezzo captatore non potrà avvenire in luogo di privata dimora ex art. 614, se non in quanto «vi sia fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l’attività criminosa», come prescritto dall’art. 266, comma 2, cod. proc. pen.; b) per i reati contro la pubblica amministrazione, l’utilizzo del captatore informatico è consentito nei luoghi di privata dimora, pur se non si sta svolgendo una attività criminosa, purché il decreto autorizzativo indichi previamente le «ragioni che ne giustificano l’utilizzo anche nei luoghi indicati dall’articolo 614 del codice penale», ai sensi dell’art. 266, comma 2-bis, seconda parte cod. proc. pen.; c) infine, per i reati di cui all’art. 51, commi 3-bis e 3-quater, cod. proc. pen., non si prevede alcun ulteriore onere motivazionale, in quanto la natura del captatore, non di mezzo di prova innovativo ma di strumento tecnologico, colloca l’attività investigativa svolta a mezzo captatore nella categoria delle intercettazioni ambientali, cosicché l’intercettazione “è sempre consentita” nei luoghi di privata dimora (art. 266, comma 2-bis, prima parte, cod. proc. pen.).

D’altro canto, tale conclusione è coerente con la previsione dell’art. 13 d.l. n. 152 del 1991, convertito con modificazioni dalla l. 12 luglio 1991, n. 203, che oltre a derogare all’art. 267 comma 1 – quanto ai presupposti per le intercettazioni ex art. 266 cod. proc. pen. richiedendo la necessità (e non la assoluta indispensabilità) per lo svolgimento delle indagini e la sufficienza degli indizi di reato (in luogo della gravità) – prevede che «quando si tratt[i] di intercettazione di comunicazioni tra presenti disposta in un procedimento relativo a un delitto di criminalità organizzata e che avvenga nei luoghi indicati dall’articolo 614 del codice penale, l’intercettazione è consentita anche se non vi è motivo di ritenere che nei luoghi predetti si stia svolgendo l’attività criminosa», senza richiesta di alcun ulteriore onere motivazionale correlato ai luoghi medesimi.
In sostanza, la circostanza che l’inserimento del captatore costituisca solo una innovazione tecnologica per procedere alle intercettazioni delle conversazioni in ambientale, rende applicabili – per i reati dell’art. 51, commi 3-bis e 3 -quater – l’art. 13 d.l. cit. e il coerente comma 2-bis, prima parte, dell’art. 266 cod. proc. pen.
Tutto ciò esclude la necessità di una motivazione ad hoc per i reati di criminalità organizzata sopra indicati, quali sono quelli per cui si procede, quanto alle ragioni che giustifichino le intercettazioni ambientali nei luoghi di privata dimora a mezzo captatore.
A tale conclusione deve giungersi sia in relazione ai procedimenti iscritti fino al 31 agosto 2020, sia per quelli iscritti successivamente a partire dal 1 settembre 2020, secondo il criterio temporale dettato dal d.l. n.161 del 2019 convertito con modifiche dalla legge n. 7 del 2020 e successive integrazioni: in relazione a queste ultime captazioni vigono, infatti, le norme introdotte dal d.lgs. n. 216 del 2017 che ha disciplinato, in via generale, l’impiego del captatore informatico.
Infatti, per i procedimenti più risalenti trova applicazione il principio per cui l’intercettazione di comunicazioni tra presenti mediante l’installazione di un captatore informatico in un dispositivo elettronico è consentita nei soli procedimenti per delitti di criminalità organizzata per i quali trova applicazione la disciplina di cui all’art. 13 del D.L. n. 151 del 1991, convertito dalla legge n. 203 del 1991, che consente la captazione anche nei luoghi di privata dimora, senza necessità di preventiva individuazione ed indicazione di tali luoghi e prescindendo dalla dimostrazione che siano sedi di attività criminosa in atto (Sez. U, n. 26889 del 28/04/2016, Scurato, Rv. 266905 – 01).
Quanto ai procedimenti per i delitti di cui all’articolo 51, commi 3-bis e 3- quater cod. proc. pen. iscritti dopo il 31 agosto 2020, per l’intercettazione di comunicazioni tra presenti mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile non occorre indicare le ragioni che ne giustifichino l’utilizzo anche nei luoghi indicati dall’articolo 614 cod. pen., in quanto tale indicazione è richiesta soltanto per i delitti dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, determinata a norma dell’articolo 4.

Pertanto l’omessa motivazione richiesta dall’art. 266, comma 2-bis, seconda parte, cod. proc. pen. è infondata.

Non di meno occorre, in caso di intercettazione di conversazioni tra presenti a mezzo captatore, un più generale supplemento di motivazione che non riguarda l’utilizzo nei luoghi di cui all’art. 614 cod. pen. bensì la necessità del ricorso allo strumento invasivo del captatore per lo svolgimento delle indagini.
Infatti, ai sensi dell’art. 267, comma 1, terzo periodo, cod. proc. pen. occorre che il decreto che autorizzi l’intercettazione tra presenti, mediante inserimento di captatore informatico su dispositivo elettronico portatile, esponga «con autonoma valutazione le specifiche ragioni che rendono necessaria, in concreto, tale modalità per lo svolgimento delle indagini; nonché, se si procede per delitti diversi da quelli di cui all’articolo 51, commi 3-bis e 3-quater, e dai delitti dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, determinata a norma dell’articolo 4, i luoghi e il tempo, anche indirettamente determinati, in relazione ai quali è consentita l’attivazione del microfono».
Si tratta di quella che viene definita efficacemente in dottrina – proprio per distinguerla dalla disciplina per le intercettazioni effettuate con mezzo tecnico tradizionale, data la ben più significativa invasività del captatore informatico nel bene della riservatezza – una “motivazione rafforzata” in ordine alle ragioni che giustificano il ricorso a tale ultima tecnologia.
L’attuale formulazione della norma prevede, quindi, un doppio regime richiedendo sempre – quale che sia il reato per il quale si procede a intercettazioni di comunicazioni fra presenti con captatore – che l’autorizzazione dia conto della necessità dello stesso, con autonoma valutazione e in concreto, per lo svolgimento delle indagini.
Diversamente, la necessità della determinazione dei luoghi e del tempo in cui è autorizzata l’attivazione del microfono, come si è anticipato, è prevista esclusivamente per i reati comuni, diversi da quelli ex art. 51 commi 3-bis e 3- quater e dai delitti contro la pubblica amministrazione (art. 267, comma 1, seconda parte cod. proc. pen.), cosicché tale secondo onere motivazionale non trova applicazione nel caso del presente procedimento.

A tal proposito va evidenziato come l’art. 1, comma 2-bis, del d.l. 10 agosto 2023, n. 105, convertito con modificazioni dalla l. 9 ottobre 2023, n. 137, ha introdotto nel terzo periodo dell’art. 267, comma 1, le espressioni, riferite dalla delibazione richiesta al giudice, che rafforzano l’onere di motivazione richiedendo che sia esposta «con autonoma valutazione» e «in concreto» la ragione dell’inserimento del captatore per lo svolgimento delle indagini.
A riguardo, deve evidenziarsi come tali innovazioni, non previste nel decreto legge e introdotte, a seguito di dibattito parlamentare, nella legge n. 137 del 2023 – che ha convertito il d.l. 105 del 2023 – siano in vigore dal 10 ottobre 2023 e quindi, in ossequio al principio tempus regit actum, risultino vigenti in relazione ai decreti di autorizzazione emessi da tale data, quindi anche per quelli oggetto della attuale censura, emessi nell’anno 2024.
Difatti la legge n. 137 del 2023 non ha previsto un regime transitorio specifico, a differenza di quanto sancito per la modifica apportata all’art. 270, comma 1, che ha visto la soppressione delle parole «e dei reati di cui all’articolo 266, comma 1» fissandone la vigenza esplicitamente per i soli «procedimenti iscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto».

Tanto premesso, va chiarito come l’espressione «autonoma valutazione» replichi quanto richiesto dall’art. 292, comma 2, lett. c) e c-bis) cod. proc. pen. in ordine alla motivazione richiesta per i gravi indizi di colpevolezza, le esigenze cautelari e la delibazione degli elementi apportati dalla difesa, in tema di ordinanza cautelare restrittiva della libertà personale.
Come noto, la prescrizione della necessaria autonoma valutazione delle esigenze cautelari e dei gravi indizi di colpevolezza, contenuta nell’art. 292, comma 1, lett. c), cod. proc. pen., come modificato dalla legge n. 47 del 16 aprile 2015, è osservata anche quando l’ordinanza cautelare operi un richiamo, in tutto o in parte, ad altri atti del procedimento, a condizione che il giudice, per ciascuna contestazione e posizione, svolga un effettivo vaglio degli elementi di fatto ritenuti decisivi, senza il ricorso a formule stereotipate, spiegandone la rilevanza ai fini dell’affermazione dei gravi indizi di colpevolezza e delle esigenze cautelari nel caso concreto (Sez. 6, n. 30774 del 20/06/2018, Vizzì, Rv. 273658 – 01; conf.: n. 28979 del 2016 Rv. 267350 – 01).

In sostanza si impone al giudice di esplicitare le ragioni per cui egli ritiene di poter attribuire, al compendio indiziario, un significato coerente all’integrazione dei presupposti normativi per l’adozione della misura e non implica, invece, la necessità di una riscrittura “originale” degli elementi indizianti o di quelli riferiti alle esigenze cautelari (Sez. 5, n. 11922 del 02/12/2015, dep. 21/03/2016, Belsito, Rv. 266428 – 01; la S.C. ha precisato che è legittima la motivazione “per relationem” che risponda ai predetti parametri decisionali di ordine normativo, mentre devono ritenersi non corrispondenti all’obbligo di “autonoma valutazione“, oltre alle motivazioni “graficamente assenti“, quelle caratterizzate da un percorso motivazionale sostanzialmente mancante o meramente apparente; conf.: n. 40978 del 2015 Rv. 264657 – 01, n. 45934 del 2015 Rv. 265068 – 01, n. 47233 del 2015 Rv. 265337 – 01, n. 48962 del 2015 Rv. 265611 – 01, n. 5787 del 2016 Rv. 265983 – 01, n. 8323 del 2016 Rv. 265951 – 01).

La richiesta di una motivazione ‘autonoma’ e ‘in concreto’ – in attuazione dell’obbligo costituzionale previsto per tutti i provvedimenti giurisdizionali (art. 111, comma 6, Cost.) – tende quindi, anche per l’autorizzazione per le intercettazioni ambientali a mezzo captatore, a sollecitare il giudice a confrontarsi con la fattispecie concreta, dovendo dare conto delle ragioni di necessità dell’utilizzo del captatore, senza il ricorso a formule stereotipate.
L’onere motivazionale rafforzato è giustificato dai beni di rilievo costituzionale in gioco e dalla necessità di una adeguata ponderazione: serve a bilanciare in  modo equilibrato valori di rilievo costituzionale, quali il principio del perseguimento dei reati – che trova la sua ragione nell’obbligatorietà della azione penale ex art. 112 Cost. – e ora, ai sensi dell’art. 292 cod. proc. pen., il bene della libertà personale (art. 13 Cost.), ora, ai sensi dell’art. 267 cod. proc. pen., il diritto alla libertà e segretezza delle comunicazioni (art. 15 Cost.).
Pertanto, il difetto di una autonoma e concreta motivazione – richiesta dall’art. 267 cod. proc. pen. – rifluisce, come già affermato in relazione all’art. 292 cod. proc. pen., nell’ambito del vizio di motivazione assente o apparente, vizi sanzionati dalla inutilizzabilità sancita dall’art. 271, comma 1, che esplicitamente richiama il rispetto delle modalità previste dall’art. 267 cod. proc. pen. Pertanto, ciò che va verificata è l’assenza di motivazione o l’apparenza della stessa in relazione alla necessità dell’uso del captatore.

Corte di Cassazione Penale Sez. 5, sentenza n. 29642 del 2025