Dati esterni alle telecomunicazioni
La normativa nazionale per l’acquisizione presso il “server” dei dati esterni alle telecomunicazioni è stato profondamente modificato a seguito degli arresti della Corte di giustizia dell’Unione europea.
Con la sentenza del 2 marzo 2021 (H.K., C-746/18), la Grande Camera ha chiarito quali siano le condizioni per l’accesso per finalità di prevenzione o accertamento di reati ai dati relativi al traffico telefonico/informatico o ai dati relativi all’ubicazione ad esso associati, al dichiarato scopo di coniugare tale attività con gli artt. 7, 8 e 11 e 52 della Carta dei diritti fondamentali. La Corte, nel rammentare come tali dati “esterni” alle comunicazioni siano in grado di svelare informazioni molto precise sulla vita privata delle persone i cui dati sono stati conservati, come le abitudini della vita quotidiana, i luoghi di soggiorno permanenti o temporanei, gli spostamenti giornalieri o di altro tipo, le attività esercitate, le relazioni sociali di tali persone e gli ambienti sociali da esse frequentati, ha stabilito in primo luogo che l’accesso deve essere circoscritto a procedure aventi per scopo la lotta contro le forme gravi di criminalità o la prevenzione di gravi minacce alla sicurezza pubblica; e in secondo luogo che non possa essere il pubblico ministero l’autorità competente ad autorizzare l’accesso a tali dati.
In ordine al primo profilo, la Corte ha ribadito come le deroghe alla protezione dei dati personali e le limitazioni di quest’ultima devono compiersi entro i limiti dello stretto necessario: quindi l’accesso deve soddisfare il requisito di proporzionalità, con la conseguenza che “tanto la categoria o le categorie di dati interessati, quanto la durata per la quale è richiesto l’accesso a questi ultimi, siano, in funzione delle circostanze del caso di specie, limitate a quanto è strettamente necessario ai fini dell’indagine in questione“.
Quanto al secondo profilo, la Corte ha rilevato come solo un giudice o un’autorità indipendente terza nel processo possano esercitare in modo imparziale ed obiettivo il controllo della sussistenza delle condizioni sostanziali e procedurali per l’accesso, così da garantire “un giusto equilibrio tra, da un lato, gli intere i connessi alle necessità dell’indagine nell’ambito della lotta contro la criminalità e, dall’altro, i diritti fondamentali al rispetto della vita privata e alla protezione dei dati personali delle persone i cui dati sono interessati dall’accesso“.
Questa sentenza ha avuto un dirompente impatto sull’ordinamento italiano, tanto da richiedere un intervento normativo in via d’urgenza (decreto-legge n. 132 del 2021) che, con le novelle disposizioni inserite nell’art. 132 Cod. privacy (così come risultanti dalla legge di conversione n. 178 del 2021), ha “giurisdizionalizzato” nel procedimento penale la procedura di acquisizione dei dati esterni di traffico telefonico e telematico (che richiede ora un provvedimento autorizzatorio motivato del giudice), selezionandone l’ambito oggettivo di applicazione, esperibile solo nell’ambito dei procedimenti iscritti per reati connotati da una certa gravità indiziaria, configurata quoad poenam.
Quanto al criterio di proporzionalità, il legislatore ha ancorato l’accesso, da un lato, al presupposto indiziario e, dall’altro, alle esigenze investigative. Il primo requisito è stato individuato in un livello di accertamento inferiore (sufficienti indizi) rispetto a quello previsto per l’autorizzazione del diverso e ben più invasivo mezzo di ricerca della prova delle intercettazioni. Il secondo (“ove rilevanti ai fini della prosecuzione delle indagini“) viene ad attuare il dictum della Corte di giustizia là dove ha imposto la verifica in concreto dell’effettiva necessità di un intervento acquisitorio, così da escludere la sua utilizzazione per inquisitio generalis.
In tale quadro normativo e giurisprudenziale assume una rilevanza centrale la posizione assunta dalla Corte costituzionale in ordine alla estensione applicativa delle garanzie previste dall’art. 15 Cost. in materia di libertà e segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione.
I Giudici delle leggi hanno recentemente chiarito che – ferma restando la distinzione tra l’attività di intercettazione, che concerne la captazione occulta da parte di un “extraneus” di comunicazioni nella loro fase c.d. “dinamica“, e l’attività di sequestro, che attiene all’acquisizione del supporto recante la memoria di comunicazioni già avvenute, cioè nella loro fase c.d. “statica” – il concetto di corrispondenza, cui va assicurata la “copertura” dell’art. 15 Cost., è «ampiamente comprensivo, atto ad abbracciare ogni comunicazione di pensiero umano (…) tra due o più persone determinate, attuata in modo diverso dalla conversazione in presenza; …(di talché) la tutela accordata dall’art. 15 Cost. – che assicura a tutti i consociati la libertà e la segretezza «della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione», consentendone la limitazione «soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge» – prescinde dalle caratteristiche del mezzo tecnico utilizzato …(e)… si estende, quindi, ad ogni strumento che l’evoluzione tecnologica mette a disposizione a fini comunicativi, compresi quelli elettronici e informatici». Ne consegue che l’art. 15 Cost., riferibile alla «generalità dei cittadini», tutela la corrispondenza «ivi compresa quella elettronica, anche dopo la ricezione da parte del destinatario, almeno fino a quando, per il decorso del tempo, essa non abbia perso ogni carattere di attualità, in rapporto all’interesse alla sua riservatezza, trasformandosi in mero documento “storico”» (Corte cost., sent. n. 170 del 2023).
Tale autorevole indicazione interpretativa, benché contenuta in una pronuncia emessa in un giudizio per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato con specifico riferimento alle immunità di cui gode il parlamentare ai sensi dell’art. 68 Cost., possiede una valenza di carattere generale nella parte in cui è stata considerata la portata precettiva dell’art. 15 Cost.
Sotto questo punto di vista, infatti, la richiamata decisione del Giudice delle leggi si “salda” coerentemente con il già sufficientemente definito orientamento esegetico della giurisprudenza costituzionale in base al quale si era puntualizzato che la tutela prevista da quella disposizione della carta fondamentale – che assicura a tutti i consociati la libertà e la segretezza «della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione», consentendone la limitazione «soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge» – “apre” «il testo costituzionale alla possibile emersione di nuovi mezzi e forme della comunicazione riservata» (Corte cost., sent. n. 2 del 2023, a proposito della illegittimità della norma sui divieti, stabiliti dall’autorità amministrativa, di possesso e utilizzo di apparecchi di comunicazione) e si estende «ad ogni strumento che l’evoluzione tecnologica mette a disposizione a fini comunicativi, compresi quelli elettronici e informatici, ignoti al momento del varo della Carta costituzionale», in relazione ai quali le limitazioni della libertà costituzionale sono consentite solamente nel rispetto «della riserva assoluta di legge e di giurisdizione» (Corte cost., sent. n. 20 del 2017, a proposito delle forme di controllo della corrispondenza epistolare del detenuto; conf., in precedenza Corte cost. sent. n. 1030 del 1988; e Corte cost. sent. n. 81 del 1993).
Né vi è dubbio che la Corte costituzionale, proprio considerando le garanzie connesse alla “riserva di giurisdizione“, ha esteso alla libertà delle comunicazioni i criteri applicati per legittimare le limitazioni della libertà personale: spiegando che «il significato sostanziale, e non puramente formale, dell’intervento dell’autorità giudiziaria, in presenza di misure di prevenzione che comportino restrizioni rispetto a diritti fondamentali assistiti da riserva di giurisdizione», comporta che quel controllo vada inteso come «vaglio dell’autorità giurisdizionale (…) associato alla garanzia del contraddittorio, alla possibile contestazione dei presupposti applicativi della misura, della sua eccessività e sproporzione, e, in ultima analisi, consente il pieno dispiegarsi allo stesso diritto di difesa» (Corte cost., sent. n. 2 del 2023).
L’indirizzo ermeneutico privilegiato dalla Consulta si collega, altresì, alle posizioni assunte in materia dalla Corte europea dei diritti dell’uomo che – come ricordato espressamente nella sentenza n. 170 del 2023 – ha ricondotto «sotto il cono di protezione dell’art. 8 CEDU, ove pure si fa riferimento alla “corrispondenza” tout court, i messaggi di posta elettronica (Corte EDU, sent. 5/09/2017, Barbulescu c. Romania, § 72; Corte EDU, sent. 3/04/2007, Copland c. Regno Unito, § 41), gli SMS (Corte EDU, sent. 17/12/2020, Saber c. Norvegia, § 48) e la messaggistica istantanea inviata e ricevuta tramite internet (Corte EDU, sent. Barbulescu, cit., § 74)».
Corte di Cassazione Penale Sent. Sez. 6 n. 44155 del 2023