L’incidente probatorio di cui all’art. 392 C.p.P. è un istituto processuale penale per mezzo del quale è possibile acquisire la prova durante le indagini preliminari, in una fase antecedente a quella dibattimentale, (anche per garantire la genuinità della formazione della prova), e sempre nel contradditorio delle parti. Ciò avviene in alcuni casi tassativi come la testimonianza, il confronto, l’esperimento giudiziale, la ricognizione e la perizia urgente.
Nel corso delle indagini preliminari il pubblico ministero e la persona sottoposta alle indagini possono chiedere al giudice che si proceda con incidente probatorio:
a) all’assunzione della testimonianza di una persona, quando vi è fondato motivo di ritenere che la stessa non potrà essere esaminata nel dibattimento per infermità o altro grave impedimento;
b) all’assunzione di una testimonianza quando, per elementi concreti e specifici, vi è fondato motivo di ritenere che la persona sia esposta a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità affinché non deponga o deponga il falso;
c) all’esame della persona sottoposta alle indagini su fatti concernenti la responsabilità di altri [quando ricorre una delle circostanze previste dalle lettere a) e b)];
d) all’esame delle persone indicate nell’articolo 210 [quando ricorre una delle circostanze previste dalle lettere a) e b)] e all’esame dei testimoni di giustizia;
e) al confronto tra persone che in altro incidente probatorio o al pubblico ministero hanno reso dichiarazioni discordanti, quando ricorre una delle circostanze previste dalle lettere a) e b);
f) a una perizia o a un esperimento giudiziale, se la prova riguarda una persona, una cosa o un luogo il cui stato è soggetto a modificazione non evitabile;
g) a una ricognizione, quando particolari ragioni di urgenza non consentono di rinviare l’atto al dibattimento.
Le prove assunte nel corso dell’incidente probatorio sono utilizzabili nel corso del successivo dibattimento, ma solo nei confronti degli imputati presenti all’incidente probatorio (e assistiti dai difensori).
Più complesso è il successivo comma.
L’art. 392, comma 1-bis, C.p.P. prevede che “Nei procedimenti per i delitti di cui agli articoli 572, 600, 600-bis, 600-ter e 600-quater, anche se relativi al materiale pornografico di cui all’articolo 600-quater.1, 600-quinquies, 601, 602, 609-bis, 609-quater, 609-quinquies, 609-octies, 609-undecies e 612-bis del codice penale il pubblico ministero, anche su richiesta della persona offesa, o la persona sottoposta alle indagini possono chiedere che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza di persona minorenne ovvero della persona offesa maggiorenne, anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1. In ogni caso, quando la persona offesa versa in condizione di particolare vulnerabilità, il pubblico ministero, anche su richiesta della stessa, o la persona sottoposta alle indagini possono chiedere che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della sua testimonianza“. (Corte Costituzionale sent. n. 14/2021)
Con tale disposizione, introdotta dall’art. 13 della Legge 15 Febbraio 1996, n. 66 (Norme contro la violenza sessuale), il legislatore ha inteso dettare presupposti e condizioni per l’assunzione in sede di incidente probatorio del contributo testimoniale proveniente da soggetti vulnerabili (quali, elettivamente, i minorenni) in vario modo coinvolti in procedimenti penali diretti all’accertamento di reati riguardanti la sfera sessuale. La deroga che in questo modo è stata introdotta rispetto agli ordinari presupposti che governano la formazione anticipata della prova rispetto al dibattimento (disciplinati dal comma 1 del medesimo art. 392 C.p.P.) ha visto allargarsi nel tempo la sua portata, come è dimostrato dalle numerose modifiche legislative, che non solo hanno ampliato il novero dei reati indicati quali presupposto per la formulazione della richiesta dello strumento incidentale, ma hanno anche esteso la categoria dei soggetti tutelati da audire. (Corte Costituzionale sent. n. 14/2021)
L’originaria limitazione alla testimonianza resa dal minore di anni sedici, in particolare, è venuta meno a seguito della sostituzione del comma in parola disposta dall’art. 9, comma 1, lettera b), del Decreto-legge 23 Febbraio 2009, n. 11 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale, nonché in tema di atti persecutori) convertito, con modificazioni, nella Legge 23 Aprile 2009, n. 38, che ha esteso a tutti i minori, anche ultrasedicenni (siano o meno persone offese dal reato), nonché alle persone offese maggiorenni, la possibilità di essere auditi come testimoni in sede di incidente probatorio.
Da ultimo, per effetto della modifica apportata dall’art. 1, comma 1, lettera h), del Decreto Legislativo 15 Dicembre 2015, n. 212 (Attuazione della direttiva 2012/29/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, che istituisce norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato e che sostituisce la decisione quadro 2001/220/GAI), tale possibilità è stata ulteriormente estesa, senza che peraltro rilevi il reato per cui si procede, alla persona offesa che versi in condizione di “particolare vulnerabilità“. (Corte Costituzionale sent. n. 14/2021)
Strettamente correlate sono poi le disposizioni mediante le quali il legislatore ha disciplinato le modalità speciali di acquisizione della testimonianza del minore in sede di incidente probatorio.
A tal riguardo, viene innanzi tutto in rilievo l’art. 398, comma 5-bis, C.p.P., introdotto dall’art. 14, comma 2, della Legge n. 66 del 1996, secondo il quale ove si proceda per i reati ivi elencati (oggi in larga parte coincidenti, pur non senza difetti di coordinamento, con quelli di cui all’art. 392, comma 1-bis, C.p.P. a seguito delle modifiche medio tempore intervenute), “il giudice, ove fra le persone interessate all’assunzione della prova vi siano minorenni, con l’ordinanza di cui al comma 2, stabilisce il luogo, il tempo e le modalità particolari attraverso cui procedere all’incidente probatorio, quando le esigenze di tutela delle persone lo rendono necessario od opportuno“. Tale previsione costituisce il correlato procedurale della norma censurata, nel senso che prevede la necessità di apprestare modalità e condizioni “protette” di assunzione della testimonianza del minore (e non più del solo minore di sedici anni, per effetto della modifica disposta dall’art. 9, comma 1, lettera c, n. 2 del D.l. n. 11 del 2009) che siano rispettose della sua libertà e dignità, demandandone al giudice l’individuazione in concreto. (Corte Costituzionale sent. n. 14/2021)
Nella medesima direzione, perché caratterizzate dallo stesso intento legislativo, devono poi essere richiamate le disposizioni contenute nell’art. 498, commi 4 e seguenti, C.p.P., mediante le quali il legislatore ha introdotto modalità di audizione del testimone minorenne incentrate sull’esame “attutito” di cui al comma 4 (che assegna al presidente il compito di condurre l’esame “su domande e contestazioni proposte dalle parti“, anche avvalendosi dell’ausilio di un familiare del minore o di un esperto in psicologia infantile) e su quello “protetto” di cui al comma 4-bis (che a sua volta rimanda alle modalità previste dal già richiamato art. 398, comma 5-bis, C.p.P.). Entrambe tali previsioni, applicabili anche all’esame testimoniale condotto in sede di incidente probatorio per effetto del rinvio contenuto nell’art. 401, comma 5, C.p.P., unitamente a quella contenuta nel comma 4-ter del medesimo articolo, riferita però all’esame del minore ovvero del maggiorenne infermo di mente che siano vittime del reato, sono infatti contrassegnate da un’analoga esigenza di graduazione delle modalità di protezione dei testimoni minorenni in sede di assunzione della testimonianza, la cui individuazione in concreto è, anche rispetto ad esse, affidata al giudice procedente. (Corte Costituzionale sent. n. 14/2021)
Al giudice spetta un ampio margine di flessibilità nel definire modalità di escussione del testimone minorenne idonee a garantire un adeguato bilanciamento tra l’esigenza di preservare la libertà e la dignità di quest’ultimo e le garanzie difensive dell’imputato.
Il combinato disposto dei richiamati articoli 398, comma 5-bis, e 498, commi 4 e 4-bis, C.p.P. attribuisce infatti al giudice procedente un vasto spettro di soluzioni, che vanno dalla possibilità di impiegare un contraddittorio pieno, con facoltà per il pubblico ministero e per il difensore di porre domande dirette al minorenne, in particolare laddove il giudice ritenga che “l’esame diretto del minore non possa nuocere alla serenità del teste” (art. 498, comma 4, secondo periodo, C.p.P.), alle forme contrassegnate da un grado via via crescente di protezione per il soggetto vulnerabile, di cui si è dato conto.
Così, ove il giudice ritenga che né la condizione personale del minorenne mero testimone chiamato a deporre (magari perché prossimo alla maggiore età), né la delicatezza o scabrosità del suo contributo testimoniale giustifichino forme di audizione protetta, tali da comprimere legittime esigenze di contraddittorio con la difesa della persona sottoposta alle indagini, egli potrà pur sempre evitare che l’escussione avvenga nelle forme protette di cui al citato art. 398, comma 5-bis, C.p.P. (da disporre solo quando “le esigenze di tutela delle persone lo rendono necessario od opportuno“) o anche solo nella forma dell’esame attutito di cui all’art. 498, comma 4, primo periodo, C.p.P., ripristinando così il contraddittorio pieno con l’indagato. (Corte Costituzionale sent. n. 14/2021).
Come emerge dai lavori parlamentari che hanno condotto all’approvazione della citata Legge n. 66 del 1996, l’introduzione della nuova ipotesi di incidente probatorio era rivolta soprattutto a tutelare la personalità del minore, consentendogli di uscire al più presto dal circuito processuale per aiutarlo a liberarsi più rapidamente dalle conseguenze psicologiche dell’esperienza vissuta. Tale ratio giustificatrice è stata, in seguito, ulteriormente avvalorata dall’introduzione, operata con l’art. 13, comma 2, della Legge 3 Agosto 1998, n. 269 (Norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di minori, quali nuove forme di riduzione in schiavitù), del comma 1-bis all’art. 190-bis, C.p.P., che stabilisce oggi che, laddove si proceda per alcuni dei reati di cui all’art. 392, comma 1-bis, C.p.P., il minore degli anni diciotto, già escusso in sede di incidente probatorio, possa essere chiamato a deporre nuovamente in dibattimento “solo se (l’esame) riguarda fatti o circostanze diversi da quelli oggetto delle precedenti dichiarazioni ovvero se il giudice o taluna delle parti lo ritengano necessario sulla base di specifiche esigenze“. (Corte Costituzionale sent. n. 14/2021).
Va inoltre considerato che ove la richiesta, presentata ai sensi del citato art. 392, comma 1-bis, sia avanzata dal pubblico ministero, l’art. 393, comma 2-bis, C.p.P. (introdotto dall’art. 13, comma 2, della Legge n. 66 del 1996) obbliga quest’ultimo a depositare, all’atto della richiesta, tutti gli atti di indagine compiuti, e l’art. 398, comma 3-bis, C.p.P. (introdotto dall’art. 14, comma 1, della Legge n. 66 del 1996) attribuisce alla persona sottoposta alle indagini e ai difensori delle parti il diritto di ottenere copia degli atti depositati. Ciò consente che l’indagato abbia quindi accesso agli atti di indagine compiuti sino a quel momento, così da essere in condizione di esercitare il suo diritto al contraddittorio in sede di esame testimoniale del minorenne. (Corte Costituzionale sent. n. 14/2021).