L’aggravante di minorata difesa è prevista dall’art. 61, primo comma, n. 5, C.p.:

Aggravano il reato, quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze aggravanti speciali … l’avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona, anche in riferimento all’età, tali da ostacolare la pubblica o privata difesa.

Minorata difesa: giurisprudenza di legittimità

A questo proposito, vanno considerati i recentissimi insegnamenti delle Sezioni Unite della Corte di legittimità (Sez. U., n. 40275 del 15/07/2021), secondo cui:

«ai fini dell’integrazione della circostanza aggravante della c. d. “minorata difesa”, prevista dall’art. 61, primo comma, n. 5, cod. pen., le circostanze di tempo, di luogo o di persona, di cui l’agente ha profittato in modo tale da ostacolare la predetta difesa, devono essere accertate alla stregua di concreti e concludenti elementi di fatto atti a dimostrare la particolare situazione di vulnerabilità – oggetto di profittamento – in cui versava il soggetto passivo, essendo necessaria, ma non sufficiente, l’idoneità astratta delle predette condizioni a favorire la commissione del reato»;

«la commissione del reato “in tempo di notte” può configurare la circostanza aggravante in esame, sempre che sia raggiunta la prova che la pubblica o privata difesa ne siano rimaste in concreto ostacolate e che non ricorrano circostanze ulteriori, di natura diversa, idonee a neutralizzare il predetto effetto».

Per giungere ai dicta predetti, il massimo Consesso ha disegnato un percorso valutativo che prende le mosse dalla massima di esperienza secondo cui, di notte, cala l’oscurità e le strade sono poco illuminate, le persone sono dedite al riposo, la maggior parte delle attività cessa e, di conseguenza, le strade e gli uffici sono molto meno frequentati; inoltre la vigilanza pubblica è meno intensa ed è quindi più difficile ricevere soccorso.
Ne consegue che si tratta di un tempo astrattamente idoneo ad inibire le possibilità di difesa della vittima.

Nel caso di specie la Corte di merito aveva affermato che l’orario notturno non era sufficiente a pregiudicare le possibilità di difesa (tentato furto aggravato di tre matasse di cavi di rame da una cabina Enel ed interruzione di pubblico servizio). Nel concreto l’orario in cui era stato perpetrato il furto non aveva influito sul suo buon esito, giacché la cabina Enel era tutelata da un catenaccio e si trovava all’interno di un terreno recintato.

Ciò, tuttavia, non è sufficiente per riconoscere l’aggravante di cui all’art. 61, comma 1, n. 5), cod. pen., in quanto occorre accertare altresì che, in concreto, si sia realizzata un’obiettiva agevolazione dell’azione del reo, verificando:

– se le ordinarie connotazioni del tempo di notte ricorrano effettivamente nel singolo caso di specie (considerando, ad esempio, l’illuminazione e l’ubicazione del locus commissi delicti, il sonno delle vittime, la presenza di terzi in loco pronti ad intervenire, la presenza di vigilanza pubblica o privata intensa ed attiva); a questo riguardo, è interessante rilevante come le Sezioni Unite abbiano escluso che, oltre al tempo di notte, debbano concorrere altre circostanze diverse, imponendo, invece, una verifica tutta interna a detto tempo ed alle sue caratteristiche;
– se sussistano circostanze ulteriori, di qualunque natura, atte a vanificare il predetto effetto di ostacolo;
– se l’autore del fatto abbia profittato di quella obiettiva situazione di vulnerabilità in cui versava il soggetto passivo, verifica soggettiva che ben può essere limitata alla constatazione dell’inevitabile consapevolezza dell’avere agito in tempo di notte, in condizioni di effettiva minorata difesa per la vittima e le pubbliche autorità.

Corte di Cassazione, sentenza n. 5852 del 21 gennaio 2022