Normativa in tema di stupefacenti

La normativa in tema di stupefacenti, che ha subito nel tempo significativi mutamenti anche per quanto riguarda l’ipotesi disciplinata dall’art. 73, comma 5.

Con la legge 18 febbraio 1923, n. 396 recante “Provvedimenti per la repressione dell’abusivo commercio di sostanze velenose avente azione stupefacente” il legislatore inserì nell’ordinamento le disposizioni contenute nella Convenzione dell’Aja del 1912 (ratificata e posta in esecuzione dall’Italia con r.d. 9 febbraio 1922, n. 355). Poiché il bene giuridico tutelato era l’ordine sociale, non veniva sanzionato penalmente il mero uso di sostanze stupefacenti, e il consumatore di droga veniva sanzionato solo se avesse “preso parte 3 convegni in fumisterie“. Il regolamento di esecuzione varato con il r.d. 11 aprile 1929, n. 1086 definì più specificamente le varie ipotesi concernenti il commercio abusivo, inscrivendo nell’area sanzionatoria, oltre alla vendita vera e propria, l’importazione, l’esportazione, la fabbricazione e la ricezione in transito di sostanze stupefacenti.

Nel 1930, alle disposizioni già vigenti in forza della legge n. 396 del 1923 ne vennero affiancate altre quattro, inserite nel Codice Rocco: l’art. 446 cod. pen. puniva il commercio clandestino o fraudolento di sostanze stupefacenti; l’art. 447 cod. pen. l’agevolazione dolosa dell’uso di stupefacenti; l’art. 729 cod. pen. l’abuso delle sostanze stupefacenti, qualora il consumatore fosse stato colto a partecipare “a convegni in fumisterie” o in luoghi pubblici o equiparati in stato di grave alterazione psichica cagionata dall’uso di sostanze stupefacenti; l’art. 730 cod. pen., infine, sanzionava la somministrazione a minori di anni sedici di sostanze droganti o velenose da parte di soggetti non autorizzati alla vendita o al commercio di medicinali. Gli aspetti non penali rimanevano regolati dal Testo Unico delle leggi sanitarie, approvato con r.d. 27 luglio 1934 n. 1265.

Vennero, quindi, emanati il r.D.L. 15 gennaio 1934, n. 151, convertito dalla legge 7 giugno 1934, n. 1145 (che abrogò la legge n. 396 del 1923, ma non il relativo regolamento del 1929) e il Testo Unico delle leggi sanitarie (r.d. 27 luglio 1934, n. 1265), che regolò aspetti sottratti alla sanzione penale, per la quale, quindi restarono a regolare la materia le sopra indicate norme del codice penale.

Con la legge 22 ottobre 1954 n. 1041 vennero introdotte nuove figure di reato e la condotta del consumatore di droga venne equiparata a quella dello spacciatore. La normativa in questione prevedeva che sulla produzione, sul commercio e in relazione all’impiego delle sostanze e preparati ad azione stupefacente fosse esercitato un ampio ed approfondito controllo da parte dell’Alto Commissariato per l’igiene e la sanità (che sarebbe poi divenuto Ministero della sanità), oltre che a mezzo di un Ufficio centrale (che aveva per altro il compito di compilare ed aggiornare l’elenco delle sostanze stupefacenti previa pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale) e degli organi periferici quali i prefetti, le capitanerie di porto e i comandi di aeroporto. Le diverse fattispecie (“l’acquisto, la vendita, la cessione, l’esportazione, l’importazione, il passaggio in transito, il procurare ad altri, l’impiego o comunque la detenzione di uno dei preparati inclusi nel suddetto elenco“) venivano sanzionate ai sensi dell’articolo 6 senza distinzione tra qualità della sostanza e quantità della stessa.

Il legislatore rimise mano alla materia, con la legge 22 dicembre 1975, n. 685, connotata da maggiore organicità e completezza.

La nuova legge, superando la discussa equiparazione tra consumatore e spacciatore, dichiarò non punibile il consumatore o l’utilizzatore di droghe a fini terapeutici e non. L’art. 80 previde, infatti, che: “Non è punibile chi illecitamente acquista o comunque detiene sostanze stupefacenti o psicotrope di cui alle prime quattro tabelle dell’articolo 12, allo scopo di farne uso personale terapeutico, purché la quantità delle sostanze non ecceda in modo apprezzabile le necessità della cura, in relazione alle particolari condizioni del soggetto. Del pari non è punibile chi illecitamente acquista o comunque detiene modiche quantità delle sostanze innanzi indicate per farne uso personale non terapeutico, o chi abbia a qualsiasi titolo detenuto le sostanze medesime di cui abbia fatto uso esclusivamente personale. Tuttavia, nel caso indicato dal primo comma, le quantità di sostanze eccedenti le immediate necessità curative debbono essere sequestrate e confiscate. Sono sempre soggette a sequestro ed a confisca le sostanze, nel caso indicato nel secondo comma“.

Con specifico riguardo alle attività di traffico di sostanze stupefacenti l’intervento legislativo s’incentrò sugli artt. 71 e 72.

Il primo puniva “chiunque, senza autorizzazione, produce, fabbrica, estrae, offre, pone in vendita, distribuisce, acquista, cede o riceve a qualsiasi titolo, procura ad altri, trasporta, importa, esporta, passa in transito o illecitamente detiene, fuori delle ipotesi previste dagli articoli 72 e 80“. Differenziava le sanzioni in base alle tabelle di classificazione delle sostanze stupefacenti (tabelle I e III dell’art. 12 per le c.d. droghe pesanti, tabella IV dell’art. 12 per quelle c.d. leggere). Il secondo e il terzo comma dell’art. 71 equiparavano le sanzioni per “chiunque, essendo munito dell’autorizzazione di cui all’articolo 15, illecitamente cede, mette o procura che altri metta in commercio le sostanze o le preparazioni indicate nel precedente comma” e “chiunque fabbrica sostanze stupefacenti o psicotrope diverse da quelle stabilite nel decreto di autorizzazione“.

L’articolo 72 prevedeva, a sua volta, un trattamento sanzionatorio meno severo, sempre differenziata tra “droghe pesanti” e “droghe leggere” nei confronti di: “Chiunque, fuori dalle ipotesi previste dall’articolo 80, senza autorizzazione o comunque illecitamente, detiene, trasporta, offre, acquista, pone in vendita, vende, distribuisce o cede, a qualsiasi titolo, anche gratuito, modiche quantità di sostanze stupefacenti o psicotrope…“.

L’indeterminatezza della nozione di modica quantità e i significativi spazi di discrezionalità attribuiti all’interprete motivarono l’ulteriore intervento normativo ad opera della legge 26 giugno 1990, n. 162 che apportò sensibili mutamenti alla legge n. 685 del 1975 e, preso atto della molteplicità delle fonti normative e animata dall’intento di delineare un assetto organico e coordinato della disciplina in materia di stupefacenti, previde la delega al Governo per l’elaborazione di un testo unico, compendiato nel D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309.

Nel nuovo testo unico le sostanze stupefacenti furono divise in quattro tabelle, previste agli artt. 13 e 14, che classificavano le c.d. droghe leggere (tabelle II e IV) e le c.d. droghe pesanti (tabelle I e III). Anche il regime sanzionatorio previsto era differente a seconda del tipo di droga: per le droghe c.d. pesanti erano prevista la reclusione da otto a venti anni e la multa da cinquanta a cinquecento milioni di lire; per le droghe c.d. leggere, invece, la reclusione era da due a sei anni e la multa da dieci a centocinquanta milioni di lire.

La più importante novità della novella legislativa del 1990 fu l’eliminazione della nozione di “modica quantità” e la sua sostituzione con quella di “dose media giornaliera” (art. 73), quale criterio distintivo tra le condotte penalmente rilevanti e quelle idonee ad integrare soltanto un illecito amministrativo (art. 75). La “dose media giornaliera” venne individuata in un quantitativo variabile a seconda della natura e della tipologia di sostanza stupefacente oggetto dell’attività criminosa.

Le condotte, in precedenza disciplinate dagli artt. 71 e 72, vennero ricomprese in un’unica disposizione (l’art. 73) che sanzionava “chiunque senza l’autorizzazione di cui all’articolo 17, coltiva, produce, fabbrica, estrae, raffina, vende, offre o mette in vendita, cede o riceve a qualsiasi titolo, distribuisce, commercia, acquista, trasporta, esporta, importa, procura ad altri, invia, passa o spedisce in transito, consegna per qualunque scopo o comunque illecitamente detiene, fuori dalle ipotesi previste dagli articoli 75 e 76, sostanze stupefacenti o psicotrope“. Il primo comma della citata disposizione prevedeva una sanzione maggiormente afflittiva per le c.d. droghe pesanti di cui alle tabelle I e III ed il quarto comma una più lieve per le c.d. droghe leggere di cui alle tabelle II e IV. Il quinto comma prevedeva una circostanza attenuante, comportante una pena ancora una volta differenziata in relazione alla diversa tipologia delle sostanze stupefacenti, quando “per i mezzi, per la modalità o le circostanze dell’azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze” i fatti previsti fossero “di lieve entità“.

Il concetto di dose media giornaliera fu, da subito, oggetto di vivaci critiche in sede dottrinaria, attesa la presunzione assoluta di detenzione ai fini di spaccio, in caso di superamento del limite tabellare.

Il criterio della dose media giornaliera, tuttavia, fu ritenuto legittimo dalla Corte costituzionale che lo definì “utile strumento di contrasto al traffico illecito di stupefacenti, idoneo quantomeno a rallentarlo se non a paralizzarlo” (Corte cost. sent. n. 133 del 1992).

La disciplina introdotta nel 1990 fu oggetto di un referendum abrogativo di iniziativa popolare, i cui esiti furono recepiti con il successivo D.P.R. 5 giugno 1993, n. 71 che eliminò la nozione di “dose media giornaliera“, rimettendo all’interprete la valutazione circa la destinazione all’uso personale oppure alla cessione a terzi del quantitativo di droga detenuto.

La giurisprudenza elaborò gli indici sintomatici alla cui stregua effettuare la valutazione prognostica della destinazione della sostanza alla cessione a terzi.

Sez. U, n. 4 del 28/05/1997, Iacolare, Rv. 208217-01, preso atto che, per effetto dell’esito referendario (D.P.R. 5 giugno 1993, n. 171), era caduta “qualsiasi limitazione quantitativa come distinzione tra l’ambito penale e quello amministrativo per le ipotesi di importazione, acquisto e detenzione di sostanze stupefacenti per uso personale” chiarirono che la valutazione prognostica della destinazione della sostanza, ogni qual volta la condotta non fosse correlabile al consumo in termini di immediatezza, dovesse essere effettuata dal giudice “tenendo conto di tutte le circostanze soggettive ed oggettive del fatto, cori apprezzamento di merito sindacabile in sede di legittimità solo in rapporto ai vizi di cui alla lett. e) dell’art. 606 cod. proc. pen“.

Nell’affermare detto principio Sez. U. Iacolare precisarono che indici sintomatici della finalità di spaccio – da apprezzarsi parimenti sia nella detenzione individuale che in quella di gruppo – potevano essere rappresentati dalla quantità, qualità e composizione della sostanza, anche in relazione alle condizioni di reddito del detentore e del suo nucleo familiare, nonché dalla disponibilità da parte dell’agente di attrezzature per la pesatura o di mezzi per il confezionamento delle dosi.

Con il successivo D.L. 30 dicembre 2005 n. 272, convertito con modificazioni dalla legge 21 febbraio 2006, n. 49, che novellò gli artt. 73 e 75 del D.P.R. n. 309 del 1990, vennero nuovamente ridefiniti gli elementi costitutivi del delitto di cui all’art. 73, inasprite le sanzioni relative alle condotte di produzione, traffico, detenzione illecita ed uso di sostanze stupefacenti e fu abolita la distinzione tra le c.d. droghe pesanti e le c.d. droghe leggere, equiparate quanto a trattamento sanzionatorio.

Tale equiparazione comportò un severo inasprimento ex lege per le condotte illecite aventi ad oggetto le c.d. droghe leggere, punite con la pena della reclusione ricompresa tra un minimo di sei anni ed un massimo di venti, oltre che con la multa da 26.000 a 260.000 euro; viceversa, le condotte aventi ad oggetto le c.d. droghe pesanti subirono un’attenuazione del trattamento sanzionatorio, passando da un minimo di otto anni ed un massimo di venti anni di reclusione, oltre la multa da 25.822 a 309.874 euro, ad una pena edittale minima di sei anni e massima di venti anni di reclusione, oltre la multa da 26.000 a 260.000 euro.

La legge n. 49 del 2006 introdusse la distinzione tra condotte la cui rilevanza penale prescindeva da ogni considerazione finalistica della condotta stessa (coltivazione, produzione, estrazione, fabbricazione, raffinazione, vendita, offerta, messa in vendita, cessione, distribuzione, commercializzazione, trasporto, procacciamento ad altri, invio, consegna, passaggio, spedizione in transito: art. 73, comma 1), e condotte c.d. neutre (in primis, la detenzione di stupefacente oltre un determinato quantitativo, parametrato ex lege al principio attivo), in cui il fatto veniva ritenuto penalmente rilevante solo se lo stupefacente non fosse destinato esclusivamente ad uso personale, e per le quali, necessitava la prova concreta della destinazione, almeno in parte, a terzi (art. 73, comma 1 -bis).

Con la nuova disciplina si assistette alla normativizzazione (art. 73, comma 1 lett. a)) dei criteri già in precedenza utilizzati dalla giurisprudenza per discernere le finalità illecite di una detenzione “destinata ad un uso non esclusivamente personale“: la quantità della sostanza (con particolare riferimento al peso complessivo), le modalità di confezionamento della stessa e il frazionamento in dosi e tutte le circostanze dell’azione. Tra queste, pacificamente, venivano valutate anche quelle di natura soggettiva, quali, ad esempio, le condizioni economiche dell’imputato o la sua tossicodipendenza (cfr. ex multis Sez. 4 n. 22643 del 21/05/2008, Frazzitta, Rv. 240854-01; Sez. 6, n. 17899 del 29/01/2008, Cortucci, Rv. 23993201).

La riforma del 2006, con la discussa equiparazione in termini di sanzione tra ed. droghe pesanti e c.d. droghe leggere, sollevò unanimi critiche da gran parte della dottrina che la ritenne confliggente con il diritto dell’Unione europea. In particolare, se ne sottolineò la distonia con la Decisione Quadro 2004/757/GAI del Consiglio europeo del 25 ottobre 2004, riguardante la fissazione di norme minime relative agli elementi costitutivi dei reati e alle sanzioni applicabili in materia di traffico illecito di stupefacenti, che suggeriva il rispetto della proporzionalità delle pene (art. 4) che comportava un trattamento sanzionatorio più severo solo per le condotte illecite aventi ad oggetto grandi quantitativi di stupefacenti o connotate dall’utilizzo di sostanze particolarmente dannose per la salute.

La legge n. 49 del 2006 venne dichiarata incostituzionale dalla Corte costituzionale (sentenza n. 32 del 2014) che ritenne gli artt. 4-bis e 4-vicies ter, del decreto-legge 30 dicembre 2005, n. 272, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 21 febbraio 2006, n. 49. in contrasto con l’art. 77, secondo comma, Cost., in quanto la nuova disciplina era stata introdotta nell’ambito di un provvedimento normativo riguardante la sicurezza e i finanziamenti per le Olimpiadi. Fu, quindi, ritenuta palese la profonda distonia di contenuto, finalità e ratio del decreto-legge rispetto alle citate nuove norme introdotte in sede di conversione. La Corte rilevò, infatti, che “nel caso di specie, l’unica previsione del decreto-legge alla quale potrebbero riferirsi le disposizioni impugnate introdotte dalla legge di conversione, è l’art. 4, che mira a impedire l’interruzione del programma di recupero di determinate categorie di tossicodipendenti recidivi“. Evidenziò, tuttavia, che “l’art. 4 contiene norme di natura processuale, attinenti alle modalità di esecuzione della pena, il cui fine è quello di impedire l’interruzione dei programmi di recupero dalla tossicodipendenza“, mentre “non così ‘e impugnate disposizioni di cui agli artt. 4-bis e 4-vicies ter, introdotte dalla legge di conversione, le quali invece riguardano gli stupefacenti e non la persona del tossicodipendente… sono norme a connotazione sostanziale, e non processuale, perché dettano la disciplina dei reati in materia di stupefacenti“. La conclusione fu, dunque, che si trattava “di fattispecie diverse per materia e per finalità, che denotano la evidente estraneità delle disposizioni censurate, aggiunte in sede di conversione, rispetto ai contenuti e alle finalità del decreto-legge in cui sono state inserite“.

La Corte costituzionale, in termini espliciti, indicò che, una volta dichiarata l’illegittimità costituzionale delle disposizioni impugnate, tornava ad applicarsi la disciplina in materia di stupefacenti contenuta nel D.P.R. n. 309 del 1990, nella versione precedente alla novella del 2006, non essendosi validamente verificato l’effetto abrogativo.

In tal modo si profilava, però, un inasprimento di pena per le c.d. droghe pesanti, in quanto la disposizione contenuta nella legge del 1990 prevedeva per tali fattispecie la reclusione da otto a venti anni (oltre la multa), mentre la disposizione contenuta nella legge del 2006 dichiarata incostituzionale) prevedeva la reclusione da sei a venti anni (oltre la multa).

La Corte costituzionale, nella citata sentenza n. 32 del 2014, ribadì in proposito che gli eventuali effetti in malam partem di una decisione della Corte non precludono l’esame nel merito della normativa impugnata. Con riguardo agli effetti sui singoli imputati, evidenziò che spettava al giudice comune, quale interprete delle leggi, “impedire che la dichiarazione di illegittimità costituzionale andasse a detrimento della loro posizione giuridica, tenendo conto dei principi in materia di successione di leggi penali nel tempo ex art. 2 cod. pen., che implica l’applicazione della norma penale più favorevole al reo“.

Con la successiva sentenza n. 40 del 2019, la Corte costituzionale dichiarò l’illegittimità costituzionale dell’art. 73, comma 1, T.U. stup. nella parte in cui in cui prevedeva la pena minima edittale della reclusione nella misura di otto anni anziché di sei anni. Il giudice delle leggi osservò che era “rimasto inascoltato il pressante invito rivolto al legislatore affinché procedesse a soddisfare il principio di necessaria proporzionalità del trattamento sanzionatorio, risanando la frattura che separa le pene previste per i fatti lievi e per i fatti non lievi“.

Corte di Cassazione Sezione Unite Penale sentenza 11/07/2024, n. 27727