Il principio della c.d. “vicinanza della prova” trova una propria specificazione, nell’ambito del processo civile, nella regola generale del riparto dell’onere probatorio dettata dall’art. 2697 C.c.
“Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.
Chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda”.
Tale principio si collega alla distinzione tra fatti costitutivi e fatti estintivi, modificativi od impeditivi del diritto con la conseguenza che l’onere della prova verrebbe spostato di volta in volta sulla parte interessata.
Nell’ordinamento processuale penale non è previsto un onere probatorio a carico dell’imputato, modellato sui principi propri del processo civile, ma è, al contrario, prospettabile un onere di allegazione, in virtù del quale l’imputato è tenuto a fornire all’ufficio le indicazioni e gli elementi necessari all’accertamento di fatti e circostanze ignoti che siano idonei, ove riscontrati, a volgere il giudizio in suo favore; si è cioè affermato che a fronte dell’onere probatorio assolto dalla pubblica accusa, anche sulla base di presunzioni o massime di esperienza, spetta all’imputato allegare il contrario sulla base di concreti ed oggettivi elementi fattuali, poiché è l’imputato che, in considerazione del principio della c.d. “vicinanza della prova“, può acquisire o quanto meno fornire, tramite l’allegazione, tutti gli elementi per provare il fondamento della tesi difensiva (cfr., Cass., Sez. 2 – , Sentenza n. 6734 del 30/01/2020; Sez. 4, Sentenza n. 12099 del 12/12/2018; Sez. 4, Sentenza n. 12099 del 12/12/2018; Sez. 5, Sentenza n. 32937 del 19/05/2014; Sez. 2, Sentenza n. 20171 del 07/02/2013).
Le richieste istruttorie che sono state avanzate soltanto con l’atto di appello possono essere ammesse solo se ritenute “assolutamente” indispensabili ai fini della decisione in deroga alla presunzione di completezza della istruttoria espletata nel giudizio di primo grado (cfr., Cass., Sez. U, Sentenza n. 12602 del 17.12.2015, secondo cui il carattere eccezionale della rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale in appello, ai sensi dell’art. 603, comma 1, C.p.P., fa sì che ad essa possa farsi ricorso, in deroga alla presunzione di completezza dell’istruttoria espletata in primo grado, “esclusivamente allorché il giudice ritiene, nella sua discrezionalità, indispensabile la integrazione, nel senso che non è altrimenti in grado di decidere sulla base del solo materiale già a sua disposizione“; in definitiva, “dinanzi a una richiesta di rinnovazione dell’istruttoria, fondata sull’indicazione di prova preesistente al giudizio di appello, ma non ancora acquisita (noviter producta), al giudice è attribuito, ai sensi dell’art. 603, comma 1, cod. proc. pen., il potere discrezionale di accogliere o meno la sollecitazione in ossequio alla regola di giudizio della “non decidibilità allo stato degli atti”, esplicitando, senza incorrere in vizi di manifesta illogicità, le ragioni della scelta operata (Cass., Sez. U, n. 2780 del 24/01/1996; Sez. 2, n. 41808 del 27/09/2013; Sez. 6, n. 20095 del 26/02/2013; Sez. 2, n. .3458 del 01/12/2005)”).