La differenza che intercorre tra registrazioni di conversazioni tra presenti e intercettazioni ha natura sostanziale, in quanto le prime rispondono ad un impulso del privato, mentre le seconde sono attività di indagine disposte dalla Magistratura. Ne consegue che il loro ingresso nel processo avviene con modalità diverse.
La giurisprudenza di legittimità è costante nel ritenere che le registrazioni di conversazioni tra presenti, compiute di iniziativa da uno degli interlocutori, non necessitano dell’autorizzazione del giudice per le indagini preliminari, ai sensi dell’art. 267 C.p.P., in quanto non rientrano nel concetto di intercettazione in senso tecnico, ma si risolvono in una particolare forma di documentazione, che non è sottoposta alle limitazioni ed alle formalità proprie delle intercettazioni (Cass. Pen. Sez. 1^, 14-4-1999, Iacovone; Sez. 1^, 14-2- 1994, Pino; Sez. 6^, 8-4-1994, Giannola).
Al riguardo, è stato acutamente evidenziato dalle Sezioni Unite della Corte di legittimità che, in caso di registrazione di un colloquio ad opera di una delle persone che vi partecipi attivamente o che sia comunque ammessa ad assistervi, “difettano la compromissione del diritto alla segretezza della comunicazione“, il cui contenuto viene legittimamente appreso soltanto da chi palesemente vi partecipa o vi assiste, e la “terzietà” del captante. La comunicazione, una volta che si è liberamente e legittimamente esaurita, senza alcuna intrusione da parte di soggetti ad essa estranei, entra a far parte del patrimonio di conoscenza degli interlocutori e di chi vi ha non occultamente assistito, con l’effetto che ognuno di essi ne può disporre, a meno che, per la particolare qualità rivestita o per lo specifico oggetto della conversazione, non vi siano specifici divieti alla divulgazione (es.: segreto d’ufficio). Ciascuno di tali soggetti è pienamente libero di adottare cautele ed accorgimenti, e tale può essere considerata la registrazione, per acquisire, nella forma più opportuna, documentazione e quindi prova di ciò che, nel corso di una conversazione, direttamente pone in essere o che è posto in essere nei suoi confronti; in altre parole, con la registrazione, il soggetto interessato non fa altro che memorizzare fonicamente le notizie lecitamente apprese dall’altro o dagli altri interlocutori.
Può dunque essere affermato il principio che la registrazione della conversazione effettuata da uno degli interlocutori all’insaputa dell’altro non è classificabile come intercettazione, ma rappresenta una modalità di documentazione dei contenuti della conversazione, già nella disponibilità di chi effettua la “documentazione” e potenzialmente riversabili nel processo attraverso la testimonianza.
L’acquisizione al processo della documentazione fonica del colloquio può avvenire attraverso il meccanismo di cui all’art. 234 C.p.P., comma 1, che qualifica documento tutto ciò che rappresenta fatti, persone o cose mediante la fotografia, la cinematografia, la fonografia o qualsiasi altro mezzo (Cass. Sez. 2, n. 7035 del 29/010/2014).
Diversa è l’ipotesi di registrazione eseguita da un privato, su indicazione della polizia giudiziaria ed avvalendosi di strumenti da questa predisposti. In giurisprudenza, a fronte di decisioni che hanno escluso l’esistenza di decisivi elementi differenziali tra la fonoregistrazione effettuata d’iniziativa del privato con apparato nella sua diretta disponibilità e quella ottenuta con un apparecchio fornito dagli inquirenti (Cass. Sez. 2^, 5-11-2002 n. 42486), si è ritenuta, invece, l’inutilizzabilità di registrazioni di conversazioni effettuate, in assenza di autorizzazione del giudice, da uno degli interlocutori dotato di strumenti di captazione predisposti dalla polizia giudiziaria; e ciò sul rilievo che, in tal modo, si verrebbe a realizzare un surrettizio aggiramento delle regole che impongono il ricorso a strumenti tipici per comprimere il bene costituzionalmente protetto della segretezza delle comunicazioni (Cass. Sez. 6^, 6-11- 2008 n. 44128).
Sul punto secondo l’interpretazione offerta dalla Corte di Cassazione “per la soluzione della questione, recependo anche il suggerimento offerto dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 320 del 2009, occorre prendere le mosse dalla pronuncia delle Sezioni Unite nella sentenza 28-3-2006 n. 26795, nella quale, con riferimento alla materia delle videoregistrazioni, è stata rimarcata la distinzione esistente tra documento e atto del procedimento oggetto di documentazione. In tale decisione è stato chiarito che le norme sui documenti, contenute nel codice di procedura penale, sono state concepite e formulate con esclusivo riferimento ai documenti formati fuori (anche se non necessariamente prima) e, comunque, non in vista e in funzione del processo nel quale si chiede o si dispone che essi facciano ingresso“. Da ciò si è dedotto, con riguardo alle videoriprese che solo quelle effettuate fuori dal procedimento possono essere considerate prova documentale; laddove quelle effettuate dalla Polizia Giudiziaria nel corso delle indagini costituiscono “documentazione dell’attività investigativa“, inquadrabile nella categoria delle prove atipiche, previste dall’art. 189 C.p.P.
Il regime processuale delle videoriprese può essere esteso alla documentazione fonica della conversazione effettuata da uno degli interlocutori, dato che la compressione del diritto alla riservatezza ed alla segretezza delle comunicazioni appare assimilabile (Cass. sez. 2 n. 7035 del 29/010/2014).
Quando la documentazione visiva o fonica viene etero diretta dalla polizia giudiziaria il diritto alla segretezza delle conversazioni e delle comunicazioni viene inciso con una precisa finalità investigativa dato che i relativi contenuti sono destinati certamente ad entrare a far parte del compendio probatorio del procedimento in corso.
Tale vocazione processuale della registrazione effettuata d’intesa con la polizia giudiziaria consente di inquadrare la relativa operazione come atto di indagine e non come documento; il che consente la assimilazione del relativo regime processuale a quello ideato per le videoriprese; la registrazioni visive come anche quelle audio nella misura in cui non preesistono alla attività investigativa, ma costituiscono uno sviluppo delle stessa comporta una compressione del diritto alla riservatezza ed alla segretezza delle comunicazioni che richiede una tutela assonante seppur non coincidente con quella che presidia le intercettazioni.
Si condivide pertanto la necessità che tale compressione di diritti costituzionalmente tutelati avvenga sulla base di un provvedimento dell’autorità giudiziaria. Si ribadisce tuttavia che il controllo di legittimità implicito nella autorizzazione non richiede il rispetto delle norme che regolano l’intercettazione di conversazioni o comunicazioni in quanto “le registrazioni fonografiche, per il diverso livello di intrusione nella sfera di riservatezza che ne deriva, non possono essere assimilate, nemmeno nell’ipotesi considerata, alle intercettazioni telefoniche o ambientali e non possono, quindi, ritenersi sottoposte alle limitazioni ed alle formalità proprie di queste ultime” (Cass. sez. 2 n. 7035 del 29/010/2014).
Le registrazioni fonografiche eseguite da uno degli interlocutori con strumenti di captazione forniti dagli organi investigativi essendo effettuate col pieno consenso di uno dei partecipi alla conversazione, implicano un minor grado di intrusione nella sfera privata rispetto alla intercettazione ovvero alla captazione dei colloqui che intercorrono tra persone inconsapevoli; il che consente di ritenere sufficiente un livello di garanzia minore che può essere assicurato da un decreto del pubblico ministero. “Tale provvedimento, infatti, rappresenta il livello minimo di garanzie richiamato in varie pronunce della Corte Costituzionale (sentenze n. 81 del 1993 e n. 281 del 1998) e al quale la giurisprudenza di legittimità ha fatto riferimento, in mancanza di una specifica normativa, sia in materia di acquisizione dei tabulati contenenti i dati identificativi delle comunicazioni telefoniche (Sez. Un. 23-2-2000 n. 6), sia in tema di videoriprese eseguite in luoghi non riconducibili al concetto di domicilio, ma meritevoli di tutela ai sensi dell’art. 2 Cost., per la riservatezza delle attività che vi si compiono (Cass. Sez. Un. 28- 3-2006 n. 26795)” (Cass. sez. 2 n. 7035 del 29/010/2014).
Può dunque essere affermato che la registrazione di conversazioni effettuata da un privato su impulso della polizia giudiziaria non costituisce una forma di documentazione dei contenuti del dialogo, ma una vera e propria attività investigativa che comprime il diritto alla segretezza con finalità di accertamento processuale. Tale compressione del diritto alla segretezza delle comunicazioni ha una matrice pubblica resa evidente dal fatto che il contenuto della registrazione è destinato ad entrare nel compendio probatorio del procedimento in corso; la finalità investigativa della registrazione e la conseguente limitazione del diritto alla segretezza delle comunicazioni impongono l’intervento di un provvedimento dell’autorità giudiziaria, ovvero un decreto motivato del pubblico ministero. La finalità di garanzia del provvedimento autorizzatorio impone la forma scritta con conseguente ostensione e fruibilità processuale della motivazione: si tratta di una forma di garanzia che non si ritiene soddisfatta attraverso la mera autorizzazione orale. (Cassazione penale, Sez. II, sentenza n. 19158 del 20/03/2015).