Tradizionalmente con il principio di legalità della pena, che, ovviamente, trova il suo presupposto nella previsione per legge di un reato, si enuncia il divieto di punire un soggetto con pene che non siano previste dalla legge in senso assoluto, o che non siano previste per il reato per cui deve pronunziarsi condanna ovvero ancora non siano determinate dalla legge.
In base al principio di legalità della pena, la legge deve prevedere tipo, contenuto e misura della pena da irrogare.
Ed è oggi incontroverso che il principio di legalità della pena riguarda non solo la pena principale ma tutte le ulteriori misure che, in qualche modo, incidono sulla libertà personale e sulla dignità della persona.
L’esistenza di una riserva di legge assoluta non esclude che la pena possa essere determinata anche con riferimenti a parametri esterni ad esempio la pena pecuniaria proporzionale al valore del bene protetto leso.
Va poi rilevato che in dottrina esistono anche opinioni che, proprio facendo leva sul presupposto che il principio di legalità della pena è oggetto di una riserva di legge assoluta, tendono a negare la possibilità di prevedere reati e sanzioni nei decreti legge e nei decreti legislativi (a meno che la disciplina penalistica non sia già interamente disciplinata nella legge delega) ritenendo che sia riservata alla sola legge ordinaria la garanzia del principio nullum crimen, nulla poena sine lege.
Quello ricordato è il contenuto positivo del principio di legalità mentre, in negativo, possiamo invece escludere che rientrino in tale concetto: la previsione di pene ingiuste o eccessive (situazione che potrebbe riguardare, eventualmente, altri principi costituzionali: uguaglianza, legalità sostanziale, proporzionalità, ragionevolezza ecc.) e la legalità processuale che attiene al percorso che condurrà, eventualmente, all’applicazione della sanzione punitiva ma non riguarda il tipo e misura della medesima (e qui verranno in considerazione, se necessario, le norme costituzionali, aventi valenza processuale, contenute negli artt. da 24 a 27 della Costituzione e i principi del giusto processo indicati nell’art. 111).
Per concludere su questo tema può infine ricordarsi come si sia sostenuto in dottrina che contrasterebbero con il principio di legalità della pena, costituzionalmente garantito, la previsione di pene indeterminate nel massimo, l’imprecisione della cornice edittale, la previsione di una cornice edittale troppo ampia, l’inesistenza di criteri vincolanti per il giudice per la determinazione della pena in concreto.
Corte di Cassazione Penale Sent. Sez. U Num. 46653 Anno 2015