La condotta tipica del reato di “violenza sessuale”
L’individuazione della condotta tipica del reato di “violenza sessuale” si riconnette alla definizione della nozione, del contenuto e dei limiti della locuzione “atti sessuali“, di cui alla l. 66/1996, in quanto l’art. 609-bis c.p. (introdotto appunto da tale legge) ha concentrato in una fattispecie unitaria le previgenti ipotesi criminose previste dagli artt. 519 e 521, individuando quale unica condotta composita, idonea a ledere il bene giuridico della libertà sessuale, in luogo della “congiunzione carnale” e degli “atti di libidine violenti“, il fatto di chi con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità “costringe” taluno a compiere o a subire “atti sessuali“.
Le posizioni della dottrina, di fronte al problema dell’individuazione del minimum di condotta penalmente rilevante perché resti integrato il delitto di violenza sessuale, possono ricondursi a tre principali orientamenti:
a) la tesi della maggiore ampiezza dell’espressione “atti sessuali” rispetto a quella di “atti di libidine, che ricomprende nella nuova categoria, perlomeno in astratto, qualsiasi atto che sia comunque riconducibile (quanto ai motivi che lo ispirano, alle modalità di realizzazione, alle finalità perseguite) alla sfera della sessualità umana;
b) l’opinione che tra gli atti di libidine e gli atti sessuali vi è invece una fondamentale identità concettuale e che la fattispecie dell’art. 609-bis, unificando i precedenti reati di violenza carnale e di atti di libidine nella figura unitaria della violenza sessuale, abbia lasciato sostanzialmente intatto il limite inferiore della tutela della libertà sessuale, costituito appunto dagli atti di libidine;
c) l’indirizzo secondo il quale la nozione di “atti sessuali” deve essere intesa in senso restrittivo rispetto a quella comunemente accolta in relazione agli atti di libidine e deve essere connotata in termini necessariamente oggettivi, senza che possano avere rilievo, nell’individuazione della condotta penalmente rilevante, “né l’impulso del soggetto attivo del reato, né la potenziale suscettibilità erotica del soggetto passivo, ma piuttosto l’oggettiva natura sessuale dell’atto in sé considerato”, individuata “rifacendosi alle scienze medico-psicologiche ed ancor più a quelle antropologico-sociologiche”. In tale prospettiva, per potere qualificare un atto come “atto sessuale”, si richiede necessariamente “il contatto fisico tra una parte qualsiasi del corpo di una persona con una zona genitale, anale od orale del partner”; mentre restano fuori dalla nozione minima di atto sessuale quelle condotte che, per quanto possano costituire espressioni di un impulso concupiscente o possano essere rivolte ad eccitare o a soddisfare la concupiscenza, siano però prive di quella oggettiva componente strettamente fisica (e non moralistica) nel senso dianzi enunciato.
Vengono così espunti dall’area psicologica dell’agente i suoi ulteriori moventi, quale il soddisfacimento dell’istinto sessuale, che non rientrano nella fattispecie tipica e che costituiscono in certo modo il retaggio della disciplina previdente.
Nella Relazione al codice Rocco, gli atti di libidine diversi dalla congiunzione carnale erano iscritti, infatti, nella categoria dello “sfogo sessuale”, ma proprio tale prospettiva è stata abbandonata dal Legislatore del 1996, che ha spostato la tutela del patrimonio collettivo insito nella moralità comune alla sfera intima della libertà di disporre dei propri costumi ed istinti sessuali (con conseguente eliminazione di ogni nota etica nella repressione dei reati in materia sessuale).
La giurisprudenza della Corte suprema è orientata nel senso che il concetto attuale di “atti sessuali” è semplicemente la somma dei concetti previgenti di congiunzione carnale e atti di libidine (v. Cassazione, Sezione terza, 2941/1999, Pg in proc. Carnevali).
Punto focale è la disponibilità della sfera sessuale da parte della persona che ne è titolare e la condotta vietata dall’art. 609-bis c.p. ricomprende – se connotata da costrizione (violenza, minaccia o abuso di autorità), sostituzione ingannevole di persona ovvero abuso di condizioni di inferiorità fisica o psichica – oltre ad ogni forma di congiunzione carnale, qualsiasi atto che, risolvendosi in un contatto corporeo tra soggetto attivo e soggetto passivo, ancorché fugace ed estemporaneo, o comunque coinvolgendo la corporeità sessuale di quest’ultimo, sia finalizzato e normalmente idoneo a porre in pericolo la libertà di autodeterminazione del soggetto passivo nella sua sfera sessuale.
Di conseguenza, il delitto di violenza sessuale è configurabile non solo nei casi in cui avvenga un contatto fisico diretto tra soggetto attivo e soggetto passivo, ma anche quando il soggetto attivo costringa soggetti diversi, da considerare soggetti passivi, a compiere atti di autoerotismo ovvero a compiere o subire atti sessuali tra loro (v. Cassazione, Sezione terza, 18847/2003, De Feudis).
Già nella disciplina previgente, del resto, il comma 2 dell’art. 521 c.p. prevedeva atti di libidine che il soggetto passivo era costretto a compiere “su se stesso, sulla persona del colpevole o su altri”.
Le finalità dell’agente e l’eventuale soddisfacimento del proprio piacere sessuale non assumono un rilievo decisivo ai fini del perfezionamento del reato, che è caratterizzato dal dolo generico e richiede semplicemente la coscienza e volontà di compiere atti pervasivi della sfera sessuale altrui (v. Cassazione, Sezione terza, 4402/2000, Rinaldi).
Non possono qualificarsi, pertanto, come “atti sessuali” – nel senso richiesto dalla norma incriminatrice in esame – tutti quegli atti i quali, pur essendo espressivi di concupiscenza sessuale, siano però inidonei (come nel caso dell’esibizionismo, del feticismo, dell’autoerotismo praticato in presenza di altri costretti ad assistervi o del “voyeurismo”) ad intaccare la sfera della sessualità fisica della vittima, comportando essi soltanto offesa alla libertà morale di quest’ultima o (ricorrendone i presupposti) al sentimento pubblico del pudore (v. Cassazione, Sezione terza, 2941/1999, Pg in proc. Carnevali).
Anche i palpeggiamenti ed i toccamenti possono costituire una indebita intrusione nella sfera sessuale ed il riferimento al sesso non deve limitarsi alle zone genitali, ma comprende pure quelle ritenute “erogene” (stimolanti dell’istinto sessuale) dalla scienza medica, psicologica ed antropologico-sociologica (v. Cassazione, Sezione terza, 12446/2000, Gerardi; 4005/2000, Alessandrini; 1137/1999, De Marco; 6652/1998, Di Francia).
Meritano inoltre adesione, al riguardo, le considerazioni svolte da un’autorevole dottrina secondo cui “le fattispecie incriminatrici, per loro stessa natura, implicano una valutazione umana e sociale, culturalmente condizionata, dei comportamenti presi in considerazione”, sicché deve convenirsi che “la determinazione di ciò che è sessualmente rilevante in materia penale non può in realtà prescindere dal riferimento al costume e alle rappresentazioni culturali di una collettività determinata in un determinato momento storico“.
Non basta dunque, talvolta, il solo riferimento alle parti anatomiche aggredite dal soggetto attivo e/o al grado di intensità fisica del contatto instaurato, non potendo trascurarsi la valenza significativa dell’intero “contesto” in cui il contatto si realizza, e la complessa dinamica intersoggettiva che si sviluppa in una situazione che, oltretutto, è connotata dalla presenza di fattori coartanti. Più aderente alla logica dell’apprezzamento penalistico va considerato, conseguentemente, un approccio interpretativo di tipo sintetico, volto cioè a desumere il significato della violenza sessuale da una valutazione complessiva di tutta la vicenda sottoposta a giudizio.
Appare opportuno ricordare, infine, che – secondo parte della dottrina – il concetto di violenza è ben diverso da quelli della sorpresa e dell’insidia, sicché non realizzerebbero violenza sessuale gli atti non violenti ma attuati di sorpresa, pure essendo manifestazioni di immoralità e spesso di degenerazione, riconducibili eventualmente ad altre ipotesi di reato.
La giurisprudenza della Corte di legittimità, invece, è orientata nel senso che la violenza richiesta per l’integrazione del reato non è soltanto quella che pone il soggetto passivo nell’impossibilità di opporre tutta la resistenza voluta, tanto da realizzare un vero e proprio costringimento fisico, ma anche quella che si manifesta nel compimento insidiosamente rapido dell’azione criminosa, così venendosi a superare la contraria volontà del soggetto passivo (v. Cassazione, Sezione terza, 3990/2001, Invidia).
Corte di Cassazione, Sezione III penale, sentenza 23 settembre 2004, n. 37395