La nozione di “pena illegale”

Nella categoria della pena illegale rientrano ipotesi ontologicamente non omogenee, elaborate secondo prospettive e a fini profondamente diversi: si parla di illegalità originaria in caso di applicazione di una sanzione diversa da quella prevista dall’ordinamento; di illegalità conseguente ad abolitio criminis, a sopravvenienza di una lex mitior, a declaratoria di incostituzionalità di una norma incidente nel trattamento sanzionatorio.

Come chiarito da tempo dalla giurisprudenza di legittimità (Sez. un., n. 37107 del 26 febbraio 2015, Marcon, Rv. 264857-01, e Sez. un., n. 33040 del 26 febbraio 2015, Jazouli, Rv. 264205-01), è pena illegale ab origine quella che non corrisponde, per specie ovvero per quantità, sia in difetto sia in eccesso, a quella astrattamente prevista per la fattispecie incriminatrice.

La giurisprudenza ha elaborato anche la nozione di pena illegale sopravvenuta, configurabile quando la pena sia stata determinata dal giudice attraverso un procedimento di commisurazione basato su una norma successivamente dichiarata illegittima, con conseguente reviviscenza, o comunque con conseguente applicabilità, di una cornice edittale più favorevole (Sez. un., n. 33040 del 26 febbraio 2015, Jazouli, Rv. 264205-01, cit.).

Le successive e più recenti decisioni delle Sezioni unite hanno ribadito che la categoria della pena illegale «senza investire i modi del concreto esercizio del potere discrezionale assegnato al giudice di merito (e, pertanto, senza coinvolgere i profili di erronea applicazione dei criteri commisurativi), ha riguardo ai confini che segnano, nel quadro della legalità costituzionale, il fondamento della potestà punitiva, imponendo, rispetto al risultato di tutela dei diritti fondamentali, una coerente lettura del sistema processuale» (così Sez. un., n. 38809 del 31 marzo 2022, Miraglia, Rv. 283689-01). Sulla base di tale premessa hanno riaffermato che è illegale «solo la pena che non sia prevista, nel genere, nella specie o nella quantità, dall’ordinamento» (così Sez. un., n. 47182 del 31 marzo 2022, Savini, Rv. 283818-01).

Sez. un., n. 877 del 14 luglio 2022, dep. 2023, Sacchettino, Rv. 283886-01, cit., hanno osservato che «pena illegale è, conseguentemente, quella che si colloca al di fuori del sistema sanzionatorio come delineato dal codice penale, perché diversa per genere, per specie o per quantità da quella positivamente prevista».

Sez. un. Miraglia hanno chiarito che la nozione di pena illegale non può estendersi «sino al punto da includere profili incidenti sul regime applicativo della sanzione, a meno che ciò non comporti la determinazione di una pena estranea all’ordinamento per specie, genere o quantità», in quanto la pena può essere considerata illegale non quando consegua a una mera erronea determinazione del trattamento sanzionatorio, alla quale l’ordinamento reagisce approntando i rimedi processuali delle impugnazioni, ma solo quando non sia prevista dall’ordinamento, ovvero sia superiore o inferiore ai limiti edittali previsti dalla legge o sia più grave per genere e specie di quella individuata dal legislatore.

Sez. un. Savini, nel ribadire la nozione anzidetta di pena illegale, hanno argomentato che è solamente la violazione delle cornici edittali – che sono la manifestazione e il frutto del potere legale di determinazione della pena – a integrare la pena illegale, e che «ogni altra violazione delle regole che occorre applicare per la definizione della pena da infliggere integra un errato esercizio del potere commisurativo e dà luogo a una pena che è illegittima», ma non illegale.

Infine, Sez. un. Sacchettino ha riaffermato questi principi anche con riferimento alla pena applicata su richiesta delle parti, osservando che l’accordo si forma sulla pena finale concordata dalle parti e di cui si chiede l’applicazione, con la conseguente generale irrilevanza degli eventuali errori nei vari “passaggi” attraverso i quali si giunge al “risultato finale“, a meno che essi non comportino l’applicazione di una pena illegale, nel senso in precedenza chiarito.

La nozione di “pena illegale” e il beneficio della sospensione condizionale della pena

Le Sezioni unite, nel dare continuità sia alla nozione di “pena illegale” consolidatasi da tempo nella giurisprudenza di legittimità, sia a quanto chiarito con la sentenza Liguori a proposito della sospensione condizionale della pena e della sua subordinazione (v. Sez. un., n. 37503 del 23 giugno 2022, Liguori, Rv. 283577-02, che, occupandosi del termine di adempimento dell’obbligo risarcitorio al quale sia stata subordinata la sospensione condizionale della pena, hanno chiarito la natura e la portata di tale istituto), ritengono che le questioni attinenti all’applicazione del beneficio della sospensione condizionale della pena siano estranee a detta nozione.

La sospensione condizionale della pena, che trova il suo antecedente storico nella “condanna condizionale“, introdotta nell’ordinamento dalla l. 26 giugno 1904, n. 267 e recepita dal codice di procedura penale del 1913, è stata trasferita nel codice penale del 1930, che, all’art. 165, prevedeva, al primo comma, nella sua originaria formulazione, che «la sospensione condizionale della pena può essere subordinata all’adempimento dell’obbligo delle restituzioni, al pagamento della somma liquidata a titolo di risarcimento del danno, o provvisoriamente assegnata sull’ammontare di esso, e alla pubblicazione della sentenza a titolo di riparazione del danno».

L’art. 165 c.p. è stato ripetutamente modificato con l’inserimento di ulteriori “obblighi“, all’adempimento dei quali il giudice può subordinare il riconoscimento della sospensione condizionale della pena.

Con la l. 24 novembre 1981, n. 689, in tema di depenalizzazione, al primo comma, è stato stabilito che la sospensione condizionale della pena può altresì essere subordinata, salvo che la legge disponga altrimenti, «all’eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato».

Con la l. 11 giugno 2004, n. 145, è stata aggiunta la possibilità, se non vi è opposizione del condannato, di prestare attività non retribuite in favore della collettività per un tempo determinato comunque non superiore alla durata della pena sospesa.

La disposizione di cui all’art. 165 c.p. è stata oggetto di successivi ripetuti interventi del legislatore che ha previsto ulteriori casi di subordinazione obbligatoria.

Il quarto comma è stato modificato dall’art. 1, comma 1, lett. g), della l. 16 gennaio 2019, n. 3, «Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonché in materia di prescrizione del reato e in materia dl trasparenza dei partiti e movimenti politici», il quale stabilisce che nei casi di condanna per i reati previsti dagli artt. 314, 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321 e 322-bis, la sospensione condizionale della pena è comunque subordinata al pagamento della somma determinata a titolo di riparazione pecuniaria ai sensi dell’art. 322-quater, fermo restando il diritto all’ulteriore eventuale risarcimento del danno.

Un ulteriore intervento è stato operato dalle disposizioni di modifica al regime della legittima difesa: la l. 26 aprile 2019, n. 36, ha introdotto, infatti, nell’art. 165 c.p., il sesto comma (divenuto in seguito l’attuale settimo comma) in cui si prevede che, nel caso di condanna per il reato previsto dall’art. 624-bis c.p., la sospensione condizionale della pena sia comunque subordinata al pagamento integrale dell’importo dovuto per il risarcimento del danno alla persona offesa.

Il quinto comma di tale disposizione, introdotto dall’art. 6 della l. 19 luglio 2019, n. 69, recante «Modifica al codice penale, al codice di procedura penale e altre disposizioni in materia di tutela delle vittime di violenza domestica e di genere», poi modificato dalla l. 27 settembre 2021, n. 134 (entrata in vigore il 19 ottobre 2021), attualmente prevede che, nei casi di condanna per il delitto previsto dall’art. 575, nella forma tentata, o per i delitti, consumati o tentati, di cui agli artt. 572, 609-bis, 609-ter, 609-quater, 609-quinquies, 609-octies e 612-bis, nonché agli artt. 582 e 583-quinquies nelle ipotesi aggravate ai sensi degli artt. 576, primo comma, nn. 2, 5 e 5.1, e 577, primo comma, n. 1, e secondo comma, la sospensione condizionale della pena sia comunque subordinata alla partecipazione a specifici percorsi di recupero presso enti o associazioni che si occupano di prevenzione, assistenza psicologica e recupero di soggetti condannati per i medesimi reati.

Il progressivo ampliamento degli obblighi al cui adempimento la sospensione condizionale della pena può, o deve (come nei casi di cui all’art. 165, commi secondo, quarto e quinto, c.p.), essere subordinata, non muta, però, la natura e la funzione dell’istituto.

La sospensione condizionale della pena si qualificò, sin dalla sua introduzione, come una misura, in senso lato, alternativa alla detenzione, rispondente alla ratio di sottrarre alla privazione della libertà e alla restrizione in carcere chi non avesse ancora conosciuto l’esperienza detentiva, orientata a ridurre il fenomeno della detenzione breve (o brevissima).

Secondo la ricostruzione dottrinaria prevalente essa assolve a una duplice funzione: da un lato è negativamente volta a evitare l’esecuzione della pena, dall’altro, pur risultando uno strumento “alternativo” al carcere, conserva una positiva portata sanzionatoria, in quanto il condannato dovrà astenersi dal commettere ulteriori reati della stessa indole di quello per cui sia già intervenuta una affermazione di responsabilità e sarà anche obbligato ad adempiere alle eventuali prescrizioni cui il beneficio sia stato subordinato.

Tale ricostruzione porta dunque a escludere che la sospensione condizionale della pena possa essere ricondotta alla nozione di “pena” rilevante ai fini della verifica della sua “legalità”, in quanto essa implica la già avvenuta determinazione della pena con una sentenza di condanna, cioè la traduzione della pretesa punitiva, della punibilità astratta, in concreta (cfr. Corte cost., sent. n. 295 del 1986), e si configura come una “astensione a tempo” dall’esecuzione della pena, che non implica alcuna limitazione della libertà personale del condannato (così Corte cost., ord. n. 296 del 2005, che, nella motivazione ha sottolineato come nella sospensione condizionale della pena manchi del tutto un assoggettamento a restrizione della libertà personale del condannato).

Come chiarito dalla Corte costituzionale nella citata sentenza n. 295 del 1986, la sospensione condizionale della pena (alla quale il legislatore dedica ben sei articoli) non ha effetti definitivi immediati: essa apre una vicenda che soltanto alla fine del termine indicato dall’art. 163 c.p. conduce all’eventuale estinzione di alcuni effetti penali.

Se l’esecuzione della pena rimane sospesa è perché si produce in concreto (e soltanto in virtù del suo instaurarsi) una nuova fattispecie che inibisce l’esecuzione della pena inflitta al termine della vicenda giuridica aperta dalla concessione del beneficio e, qualora si avverino una serie di elementi positivi e negativi (decorso del tempo, adempimento degli obblighi eventuali, di cui all’art. 165 c.p., mancanza di revoca del beneficio), determina l’estinzione degli effetti penali di cui all’art. 167 c.p.

Risulta evidente, dunque, l’estraneità del beneficio della sospensione condizionale alla nozione di pena, in quanto la sospensione condizionale determina una astensione a tempo dall’esecuzione della pena, che è stata già determinata con la sentenza di condanna e di cui, accordando il beneficio, si sospende l’esecuzione, cosicché il riconoscimento del beneficio non incide, immediatamente, sulla pena, potendo eventualmente e successivamente determinarsi gli effetti estintivi di cui all’art. 167 c.p. (nel caso di astensione dalla commissione di altri reati nel termine stabilito, cioè al positivo superamento della prova cui il condannato è stato ammesso).

Il ricordato arricchimento degli obblighi e delle prescrizioni cui il condannato può (o deve) essere assoggettato non muta la natura e il carattere della sospensione condizionale della pena; questa, infatti, conserva, pur in presenza della imposizione di detti obblighi, il suo carattere esterno alla pena, della quale, pur in presenza di detti obblighi, alcuni da imporre necessariamente per poter accordare il beneficio, continua a sospendere l’esecuzione, presupponendone la già avvenuta e completa determinazione con la sentenza di condanna.

Ne consegue che non può certamente discorrersi di illegalità della pena (che è già stata interamente e definitivamente determinata), con riferimento alla sua sospensione condizionale, che, come evidenziato, determina solo una astensione a tempo dalla sua esecuzione e il possibile verificarsi degli effetti estintivi di cui all’art. 167 c.p.

Il carattere afflittivo di alcuni di detti obblighi, che in alcuni casi, come quello di cui all’art. 165, quinto comma, c.p. (che rileva nel caso in esame), consistono in un programma di prescrizioni cui il condannato è obbligato se vuole conseguire l’effetto estintivo di cui all’art. 167 c.p., non muta la ricordata natura della sospensione condizionale della pena e non consente neppure, come affermato in alcune decisioni (Sez. 6, n. 17119 del 14 marzo 2019, P., Rv. 275898, cit., e Sez. 4, n. 5064 del 6 novembre 2018, dep. 2019, PG in proc. Bonomi, Rv. 275118, cit.), di assimilare tali obblighi alle pene, il cui elenco è tassativamente indicato dall’art. 17 c.p. e il cui contenuto è, altrettanto tassativamente, disciplinato nei capi II e III del titolo II del libro I del codice penale.

La sola afflittività del contenuto delle prescrizioni o degli obblighi imposti al condannato con la sentenza di condanna con la quale è stato accordato il beneficio della sospensione condizionale non consente di includerli tra le pene, che, come ricordato, sono tassativamente previste dall’art. 17 c.p., trattandosi, in realtà, non di sanzioni, ma di comportamenti imposti al condannato in funzione special-preventiva, strumentali al conseguimento del ricordato effetto estintivo (che deriva dalla astensione dalla commissione di altri reati e dall’adempimento di detti obblighi): non si tratta, dunque, di pene, ma di obblighi, tanto che in dottrina si è utilizzata la nozione di sospensione condizionale con obblighi o “con prova”, come modello contrapposto a quello della sospensione condizionale semplice, non vincolata all’adempimento di particolari obblighi.

Ne deriva l’estraneità della sospensione condizionale della pena, pur se condizionata a obblighi o prescrizioni, alla nozione di pena, nell’interpretazione che ne è stata costantemente data dalla giurisprudenza di legittimità, alla luce della univoca e tassativa previsione dell’art. 17 c.p. e dei principi di legalità e tassatività applicabili al riguardo.

Pur concorrendo alla esecuzione, o eseguibilità, della pena, la sospensione condizionale è accessoria a essa come stabilita con la sentenza di condanna, ne determina solo una temporanea inibizione all’esecuzione e può provocare, in presenza della astensione dalla commissione di ulteriori reati e dell’adempimento degli obblighi, gli effetti estintivi di cui all’art. 167 c.p.

Ciò comporta anche l’impossibilità di qualificare “illegale”, nel senso elaborato da tempo dalla consolidata giurisprudenza di legittimità (v. paragrafo 5), una pena di cui sia stata accordata la sospensione condizionale (in difetto dei presupposti di applicabilità di tale istituto) od omettendo le prescrizioni o gli obblighi previsti come necessari, posto che la sospensione condizionale non concorre a definire la nozione di pena e quindi le eventuali violazioni di legge verificatesi nel riconoscimento del beneficio della sospensione condizionale della pena non ne possono determinare l’illegalità (che sola consente la proposizione del ricorso per cassazione, unitamente agli altri casi previsti dall’art. 448, comma 2-bis, c.p.p.).

Tali conclusioni non mutano neppure considerando quanto previsto nella decisione quadro 2008/947/GAI del Consiglio U.E., relativa all’applicazione del principio del reciproco riconoscimento alle sentenze e alle decisioni di sospensione condizionale in vista della sorveglianza delle misure di sospensione condizionale e delle sanzioni sostitutive, le cui previsioni sono state sottolineate nell’ordinanza di rimessione.

Invero, non incide sulla nozione di pena, ma solo sulle modalità della sua esecuzione e, in particolare, sulla attuazione delle misure di sospensione condizionale della stessa (specie quando a essa si aggiungano obblighi o prescrizioni), quanto esposto al punto 3 del considerando di tale decisione (necessità di «ulteriori norme comuni, segnatamente qualora una pena non detentiva che comporta la sorveglianza di misure di sospensione condizionale o di sanzioni sostitutive sia stata irrogata nei confronti di una persona che non ha una residenza legale o abituale nello Stato di condanna»), e al punto 8 dei medesimi considerando («lo scopo del reciproco riconoscimento e della sorveglianza della sospensione condizionale della pena, delle condanne condizionali, sanzioni sostitutive e decisioni di liberazione condizionale è non solo di rafforzare la possibilità del reinserimento sociale della persona condannata, consentendole di mantenere fra l’altro i legami familiari, linguistici e culturali, ma anche di migliorare il controllo del rispetto delle misure di sospensione condizionale e delle sanzioni sostitutive allo scopo di impedire la recidiva, tenendo così in debita considerazione la protezione delle vittime e del pubblico in generale»).

Anche gli obiettivi (art. 1), le definizioni (art. 2) e il tipo di misure di sospensione condizionale e sanzioni sostitutive (art. 4) indicati nella decisione risultano pienamente compatibili con le conclusioni raggiunte.

In tutte tali disposizioni, infatti, risultano ben distinte le pene inflitte, la loro sospensione condizionale e le misure a questa accessorie imposte con la sentenza di condanna.

Nella decisione si chiarisce, inoltre, che per sospensione condizionale della pena deve intendersi una pena detentiva o una misura restrittiva della libertà personale la cui esecuzione è sospesa condizionalmente, in tutto o in parte, al momento della condanna attraverso l’imposizione di una o più misure di sospensione condizionale. Tali misure di sospensione condizionale, tra quelle di cui all’art. 4, possono essere incluse nella sentenza stessa o determinate in una separata decisione di sospensione condizionale presa da un’autorità competente (art. 2, n. 2, della decisione).

Risulta, dunque, chiara, anche in tale decisione, la distinzione tra la pena e la sua sospensione condizionale, comprese le prescrizioni e gli obblighi che a essa accedono, con la conseguente non riconducibilità, anche in tale prospettiva, delle omesse statuizioni, cui per legge deve essere subordinata la concessione della sospensione condizionale della pena, alla nozione di pena illegale, quale elaborata dalle Sezioni unite di questa Corte.

La ricordata limitazione dei casi di impugnabilità delle sentenze di applicazione della pena su richiesta stabilita dall’art. 448, comma 2-bis, c.p.p. non consente di estendere la nozione di “pena illegale” fino a ricomprendervi anche gli aspetti relativi alla sospensione condizionale della pena, riconosciuta, in conformità all’accordo ma in violazione di legge, perché priva della imposizione di obblighi o prescrizioni previsti come necessari (art. 165, commi 2, 4, 5 e 7, c.p.), stante l’evidenziata estraneità della sospensione condizionale alla nozione di pena e la già riconosciuta compatibilità costituzionale dì detta limitazione.

Al riguardo Sez. un. Sacchettino hanno chiarito, ribadendo un principio già affermato (Sez. 5, n. 21497 del 12 marzo 2021, Ricciardi, Rv. 281182-01), che «la limitazione della facoltà di ricorso alle sole ipotesi espressamente previste dalla norma trova, infatti, ragionevole giustificazione, nell’ambito delle scelte discrezionali riservate al legislatore, nell’esigenza di limitare il controllo di legittimità alle sole decisioni che contrastano con la volontà espressa dalle parti o che costituiscono disapplicazione dell’assetto normativo disciplinante l’illecito oggetto di cognizione».

Ne consegue che la preclusione alla proponibilità del ricorso per cassazione per questioni relative alla sospensione condizionale della pena, in quanto riconosciuta recependo il concordato di pena ma in violazione di legge, non determinando l’illegalità della pena, non può dirsi in contrasto con l’art. 24, comma 1, Cost. o con l’art. 111, comma 7, Cost.

Tale preclusione non contrasta neppure con gli obblighi internazionali derivanti dalla ratifica della Convenzione del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica (c.d. Convenzione di Istanbul del 2011), che, all’art. 16, nel delineare i programmi di intervento di carattere preventivo e di trattamento, stabilisce che «le Parti adottano le misure legislative e di altro tipo necessarie per istituire o sostenere programmi rivolti agli autori di atti di violenza domestica, per incoraggiarli ad adottare comportamenti non violenti nelle relazioni interpersonali, al fine di prevenire nuove violenze e modificare i modelli comportamentali violenti. Le Parti adottano le misure legislative o di altro tipo necessarie per istituire o sostenere programmi di trattamento per prevenire la recidiva, in particolare per i reati di natura sessuale».

Corte di Cassazione, Sezioni unite penali, sentenza 28 settembre 2023, n. 5352