Secondo il tenore dell’art. 275, comma 2-bis, C.p.P. sia nel testo attualmente vigente che, peraltro, in quello già precedentemente introdotto a seguito della novella di cui all’art. 4, comma 2, della L. n. 332 del 1995, non è consentita la adozione di misure cautelari privative della libertà personale laddove il giudice ritenga che con la eventuale sentenza di condanna possa essere concessa la sospensione condizionale della pena.
A tal riguardo è appena il caso di ricordare che, sebbene il codice di rito richiami espressamente solo la custodia cautelare in carcere e gli arresti domiciliari, non vi è dubbio che la disposizione debba essere applicata anche alle misure cautelari, proprie del procedimento minorile, della permanenza in casa e del collocamento in comunità, trattandosi di provvedimenti che, in quanto egualmente e direttamente incidenti sul diritto costituzionalmente garantito alla libertà personale necessitano dell’apprestamento da parte dell’ordinamento della medesime garanzie, stante la identità di ratio, che ammantano la applicazione delle altre citate misure cautelari.
Va, d’altra parte, precisato anche l’esistenza di un orientamento giurisprudenziale opposto, secondo il quale ” In materia di misure cautelari nei confronti di minorenni, l’articolo 275, comma 2-bis, C.p.P., secondo il quale non può essere disposta la misura della custodia cautelare se il giudice ritiene che con la sentenza penale possa essere concessa la sospensione condizionale della pena, non è riferibile alle misure cautelari speciali apprestate per i minorenni dagli articoli 21 e 22 del D.P.R. n. 448 del 1988 (cioè la permanenza in casa ed il collocamento in comunità)”, giacché tali misure hanno struttura diversa da quella della detenzione domiciliare e della detenzione in carcere ed assolvono, altresì, ad una più complessa finalità coerente alle linee di trattamento dei minorenni voluto dal nostro ordinamento.
Tanto è vero che, secondo quanto espressamente previsto rispettivamente dai commi 4 e 3 delle citate disposizioni del rito minorile, con queste ultime misure il minorenne viene considerato in stato di custodia cautelare ai soli fini della durata massima della misura e del calcolo della pena da scontare, mentre per il resto è considerato libero anche se sottoposto a prescrizioni ed obblighi.
Ma tale orientamento mal si concilia con la ritenuta meritevolezza del beneficio della sospensione condizionale della pena laddove evidenzia le finalità tendenzialmente rieducative delle misure, sebbene le stesse dovrebbero essere applicate nei confronti di soggetto per il quale già deve essere stata formulata, sia pure nella forma delibativa propria della fase cautelare, una prognosi di non recidivanza nel crimine tale da far ritenere recessive le predette finalità rispetto alla privazione del bene della libertà personale, e, per altro verso, ne evidenzia la natura certamente afflittiva, attesa la loro computabilità ai fini sia della durata massima della misura che, soprattutto, del calcolo della pena da scontare.
Corte di Cassazione Penale Sent. Num. 12244 Anno 2015